DERECHOS DEL NIÑO: Historia y Actualidad

1. Recorrido histórico sobre la construcción de los derechos del niño

A continuación, se transitará los distintos enfoques sobre los derechos del niño; describiendo como intervienen y conciben al niño: el Poder Judicial, las Políticas Públicas y los Ciudadanos.

1.1. Orígenes

“La infancia constituye el resultado de un complejo proceso de definiciones, acciones constitucionales y cambios sociales en los sentimientos. Los mecanismos e ideas creadores de la infancia corresponden a los mecanismos e ideas creadores del control de la misma. La historia de la infancia es la historia de su control.”[1]

Hasta alrededores del SXIX la historia de la infancia va de la mano de la historia de la escuela. La misma funcionaba como institución para homogeneizar a la sociedad.

La Revolución Francesa trajo consigo cambios en las ideas y prácticas del control social. “El control social se humaniza y juridifica. Se conforma el estado de derecho”[2] Empiezan a aparecer, algunas disposiciones específicas para los “menores”, tales como la introducción de la categoría jurídica del discernimiento.

Los “menores” que formaban parte del proceso productivo de forma marginal y clandestina, quedaron fuera de la producción y de la conquista democrática.

El derecho de menores se creó sobre esta base jurídica cultural, ellos serán inimputables, como así también los locos y las mujeres.

“El Estado de la cuestión penitenciaria y la condición de la infancia –adolescencia, constituyen el motivo suficiente para el nacimiento del movimiento de los Reformadores”[3]

Se trataba de un movimiento moralista de clase media y alta, conformado por mujeres que encontraron en esta acción una forma de ascenso e interacción social.

A fines del SXIX, los Reformadores lograron colocar el problema de la infancia en un lugar privilegiado de la percepción social. Pero las tareas de protección de la infancia eran concebidos bajo las variables de la segregación.

La agudización de los conflictos aceleró la necesidad de encontrar un marco jurídico y de contención real de aquellos expulsados o que no tuvieron acceso a la institución escolar. En 1899 se crea el primer Tribunal de Menores en Illinois, EEUU.

El nuevo marco legal otorgaba al juez el carácter discrecional, es decir debía actuar como un buen padre de familia.

“Aquella porción de la infancia-adolescencia que por razones de conducta o de condición social entre en contacto con la compleja red de mecanismos de caridad-represión, se convertirá automáticamente en “menor”. Este es el nacimiento de una cultura de judicialización de las políticas sociales supletorias.”[4]Es decir, las deficiencias de las políticas sociales básicas intentan ser cubiertas por medio de normas jurídicas. Tanto jueces como Reformadores se complementan por la unión de la defensa social.

Rápidamente las ideas de los Reformadores se importaron a América Latina. Desde 1915 se concibe a la problemática de la niñez como una conducta desviada ajena a la voluntad del sujeto, para la cual la institucionalización y medicalización eran las respuestas a los problemas sociales. Aparece así la figura del “menor en situación irregular”

1.2. Enfoque de la situación irregular

En 1919 con la ley argentina 10.903, instala un modelo de intervención del Estado a través de los órganos jurisdiccionales, selectivo de los niños y adolescentes más pobres, cuyas familias eran evaluadas como incapaces de ejercer disciplinamiento o control suficiente o necesario para mantener el orden social.

La característica organizadora de este modelo fue la “judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación de vulnerabilidad, con una clara tendencia a patologizar situaciones de origen estructural, centralizando el poder de decisión en la figura del juez de menores con competencia omnímodo y discrecional”que se tradujo en una “negación explícita y sistemática de los principios básicos y elementales del derecho, incluso de aquellos contemplados en la propia constitución nacional como derechos de todos los habitantes”[5]

Los conceptos de peligro material o moral y abandono se constituyeron en soportes que fundamentaban la intervención con el objeto de proteger a los niños, condenando a las familias más vulnerables económicamente por una supuesta incapacidad para la protección de sus hijos.

“En situaciones de desamparo la institución jurídica y asistencial dirige sus acción de protección hacia los menores, disponiendo la internación de los mismos, prescindiendo de considerar que los problemas que motivaron su intervención afectan al grupo familiar en su conjunto, por ello no intentan acciones dirigidas a restaurar la situación familiar ni a reconstruir los lazos afectivos intrafamiliares, sino más bien apelan al desgaste de la relación materno-filial, mediante la separación , la limitación de visitas, etc. lo cual, finalmente, provocará la ruptura entre padre e hijos”[6]

Este modelo de intervención está basado en la internación de niñas, niños y adolescentes utilizando como mecanismo la privación de libertad en distintas modalidades -siendo la más conocida el encierro en institutos- y que se sustenta en la tendencia a homologar la pobreza con el delito y a la patologización de situaciones de origen estructural.

Desde esta corriente, los niños, niñas y adolescentes eran diagnosticados y calificados en situación irregular en vez de identificar las irregularidades en la falta de acceso a derechos constitucionales, principalmente salud, educación y convivencia familiar, en condiciones de igualdad con otros niños.

Así se fue conformando el campo de la minoridad como instancia de política pública con dinámica y características propias, separadas de las políticas sociales y jurídicas diseñadas para toda la infancia.

Este modelo organizado a partir de la judicialización de los problemas sociales, se completó con una estructura organizacional centralizada en el ámbito de los ejecutivos provinciales cuya función fue ofrecer un soporte de opciones por categorías de problemas (madre soltera, niño/a abandonado/a, niño/a maltratado/a abusado/a, con mala conducta, etc.) respondiendo en forma incondicional a las derivaciones hechas por la justicia. La proliferación de macro hogares llevó al aislamiento del niño en sus condiciones familiares, sociales, culturales y comunitarias.

Los reformadores como movimiento desaparece y quedan pequeños grupos que practican aisladamente la caridad.

El advenimiento de los gobiernos autoritarios en la década del 70, va dando fin a las políticas distribucionistas. La disminución del gasto social afecta directamente a las políticas sociales básicas, reforzando la figura del juez como formulador y ejecutor de políticas supletorias de contención.

“El carácter discrecional de la función judicial y el instrumento amplio de la “situación irregular”, constituyen los soportes de esta política de subsidiariedad del Estado (eufemismo elegante para legitimar la reducción del gasto social)”[7]

Este enfoque ha sido un factor de segregación, estigmatización y exclusión de varias generaciones de niñas, niños y adolescentes en el mundo entero. En este contexto surgen los movimientos sociales que intentan construir políticas alternativas.

1.3. Enfoque de Promoción y Protección de Derechos: Convención Internacional de los Derechos del Niño

La Convención Internacional de los Derechos del Niño nace de la necesidad de revertir concepciones y prácticas jurídicas, sociales y culturales que venían reflejando la sistemática omisión y violación de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes, aún cuando los mismos ya estaban consagrados por los instrumentos internacionales de derechos humanos y por las constituciones de todos los países para todos los habitantes sin distinción de edad.

Los derechos humanos se han circunscripto casi exclusivamente a la órbita de los derechos de los adultos que en una u otra forma, entran en contradicción o en conflicto con el poder. Sin embargo “Si se hiciera un recorrido por cada uno de los países de la región, cifras de mortalidad, desnutrición, enfermedad, analfabetismo, falta de educación primaria, explotación laboral y sexual y abandono, podría afirmare que los derechos de los niños son los derechos humanos más prematuramente y más extensamente violados.”[8]

Esta necesidad de contar con legislación específica para los niños, se transformó, a partir de 1989, después de diez años de discusiones y acuerdos, en el instrumento de derechos humanos que, en poco tiempo, logró la más alta aceptación al ser ratificado por casi todos los países del mundo.

Este reconocimiento, que en Argentina se produjo en 1990 con la sanción de la Ley 23.849 que ratifica la Convención Internacional de los Derechos del Niño y que fue fortalecido en 1994 con su incorporación a la Constitución de la Nación, significó un compromiso fundamental y el primer paso hacia las transformaciones jurídicas, institucionales, sociales y culturales que reclaman para que los niños y adolescentes ser considerados definitivamente como ciudadanos.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño anula la concepción del “menor” como objeto de represión-compasión, los niños y adolescentes son considerados sujetos plenos de derechos. Parte de una noción del niño como persona humana, que como tal tiene los derechos ya reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos y especifica estos derechos con relación a las particularidades de la vida y estado de desarrollo de los niños, y crea nuevos derechos y protecciones por su condición de personas en desarrollo.

La Convención “no define a los niños por sus necesidades o carencia, por lo que les falta para ser adultos o lo que impide su desarrollo. Por el contrario, al niño se lo considera y define según sus atributos y sus derechos ante el estado, la familia y la sociedad”[9].

La protección del niño en su calidad de sujeto de derechos, debe expresarse entonces a través de acciones que protejan integralmente sus derechos. Se insta así a superar definitivamente las acciones –reflejadas en normas, políticas, programas y en las prácticas sociales, judiciales y administrativas – tendientes a la protección de personas en las que el niño o el adolescente eran meros objetos de control, tutela o disposición por parte de las autoridades administrativas y judiciales, la familia y otras instituciones sociales.

La no efectivización de derechos por parte del Estado, la familia y la comunidad permite identificar, a partir de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que no es el niño o el adolescente el que está en situación irregular, sino en las omisiones de las políticas y prácticas sociales o culturales o en aquellas acciones que obstruyen o niegan el acceso a los derechos reconocidos por este tratado de Derechos Humanos.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño otorga un papel preponderante al apoyo que debe gozar la familia para el logro del pleno desarrollo de los niños y los adolescentes, estableciendo principios que garantizan el derecho del niño a vivir con su familia como eje organizador de decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de política pública en general.

“Es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el rol de las políticas sociales básicas y de protección a la niñez y la familia y limitando la intervención tutelar del Estado a una última instancia que supone que han faltado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales”[10]

Se acentúa el protagonismo de las políticas sociales para apoyar a la familia en la protección, desarrollo y supervivencia de los niños, adolescentes y se replantea el papel de la intervención de la justicia afirmando su importancia como instancia para la resolución de conflictos específicamente jurídicos y como mecanismo de garantía para la exigibilidad de aquellos derechos que, siendo amenazados o vulnerados por el Estado o las instituciones, no logran resolverse en otro plano.

Esto implica nuevas obligaciones de parte del estado, que debe asumir un papel activo no sólo reconociendo los derechos sino también protegiéndolos efectivamente.

En este contexto, los desafíos que plantea la implementación se dan en varios niveles, entre ellos: la participación de los propios interesados en la definición de políticas, programas y acciones, la identificación y pronta resolución de situaciones que amenazan o violan los derechos del niño, la desinstitucionalización y el fortalecimiento de la familia como agente insustituible para el bienestar de los niños, la desjudicialización de problemas sociales, el pasaje de una concepción centrada en la protección de personas a una concepción que plantea la protección de derechos y la coordinación de las políticas públicas que permitan la protección integral a partir de una oferta articulada de servicios que se brindan.

Estos desafíos interpelan las viejas estructuras tutelares centralizadas en el ámbito de los ejecutivos provinciales y organizadas para responder las demandas de la justicia a través de programas y acciones alternativas a la familia y a las políticas universales para todos los niños.

La vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en la vida cotidiana de los niños y adolescentes plantea la urgente necesidad de la implementación de un verdadero programa de acción para el Estado y la sociedad. Para esto, es preciso reformas institucionales generosas organizadas alrededor de un sistema integral de protección de derechos, que contenga nuevos mecanismos y formas organizacionales que este nuevo sujeto necesita para hacer valer sus derechos y para que sus puntos de vista sean tenidos en cuenta en todas las decisiones que afectan sus vidas tanto como personas individuales como colectivamente en tanto grupo social.

Como queda establecido en el articulo 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”: esto plantea la creación de un sistema de protección de derechos que comprometa a los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), los distintos niveles de gobierno (Nación, Provincias y Municipios) y a las organizaciones sociales en una trama institucional compleja de acciones y controles mutuos que garanticen el pleno cumplimiento de los derechos.

Según lo planteado por Cillero Bruñol[11], se organiza que las transformaciones necesarias se tendrán que reflejar en:

· Las leyes que regulan las relaciones de los niños con el estado, con la familia y la comunidad, las que deberán contener las pautas de una nueva institucionalidad para la infancia y la regulación de mecanismos de exigibilidad de derechos.

· El contenido de las políticas y los programas hacia la infancia.

· La organización y gestión de las instituciones gubernamentales y no gubernamentales que deberán reordenarse administrativamente y, a su vez, orientar las capacidades de los recursos humanos que trabajan en ellas hacia prácticas profesionales que faciliten y garanticen a niños y adolescentes el acceso a los derechos de los cuales son titulares.

De esta manera, en un enfoque centrado en los derechos, los niños, adolescentes y sus representantes (familia y organizaciones sociales) dejan de ser pasivos receptores de una ayuda estatal, que ha ido manifestándose en forma clientelar y paternalista, y pasan a ser reconocidos como sujetos activos en la definición de los marcos jurídicos, las políticas y programas orientados a satisfacer sus necesidades. No es que las necesidades no estén, pero se produce un pasaje de las necesidades a los derechos que supone un cambio, lo cual implica una resignificación de la política.

En cuanto a las transformaciones normativas requeridas, en el 2005 en el ámbito nacional se sanciona la ley 26061 acorde a los principios de la Convención.

Sin embargo en el ámbito de la provincia de Buenos Aires continuó vigente hasta el 2007, la ley de Patronato 10067/83 basada en el paradigma de situación irregular.

Con el advenimiento de la ley 13298 se entierra al fin, el perverso marco legal que sostenía prácticas contrarias al Interés Superior del niño.



[1] García Mendez, Emilio; Bianchi, Ma. del Carmen (Comp.) “Ser niño en América Latina: de las necesidades a los derechos, UNICRI / Editorial Galerna, Buenos Aires, 1991, p. 11

[2] Ibid, p. 12

[3] Ibid, p. 13

[4] Ibid, p. 13

[5] Ibid, p. 15

[6] Ibid, p. 20

[7] Ibid, p. 16

[8] Solari, Nestor Eliseo; “La niñez y sus paradigmas”, Editorial La Ley, 2002, Buenos Aires, p. 12

[9] Cillero Bruñol, Daniel. “El interés superior del niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en Infancia, Ley y Democracia, Editorial Temis, Colombia, 2004, p. 74

[10] Ibíd, p.82

[11] Ibíd, p.85


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