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Octubre 14, 2008 | Por juan-carlos-o-brien | Claves: administrativo, concesion, contrato, derecho, fallo, imprevision, servicio, teoria | # Enlace permanente
La Teoría de la Imprevisión en el Contrato de Obra Pública
Por Juan Carlos O´Brien
Sumario: I.- Introducción, II.- La Teoría de la Imprevisión, III.- La Teoría de la Imprevisión en el Derecho Administrativo, IV.- Comentario de un fallo, V. Conclusión.
I.- INTRODUCCION
Este informe pretende dar analizar algunos aspectos relacionados a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión en el Contrato de Obra Publica.
El artículo 1198 del Código Civil impide que el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado para uno de los contratantes en perjuicio del otro, cuando por obra de acontecimiento extraordinarios, imprevisibles y ajenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación. La Teoría de la Imprevisión postula para estos supuestos la resolución del contrato, o bien el reajuste equitativo de sus efectos.
Este instituto es de aplicación a los contratos de obra pública regulados por el Derecho Administrativo.
II.- LA TEORIA DE LA IMPREVISION
En los términos del artículo 1198, será necesario que se den los siguientes requisitos: 1) que ocurra un acontecimiento extraordinario e imprevisible que incida sobre la prestación a cargo de una de las partes volviéndose excesivamente onerosa; 2) que esto ocasione lesión patrimonial al deudor y la consiguiente dificultad para cumplir con la prestación ( onerosidad sobreviniente) y 3) que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviera en mora.
a) Acontecimiento extraordinario e imprevisible, dos caracteres que deben hallarse en concurso según lo prescribe la ley. Esto significa que toda vez que la excesiva onerosidad se produzca a consecuencia de la ocurrencia de acontecimientos ordinarios y previsibles, o bien anormales y previsibles, resultarán irrelevante e ineficaces para invocar la teoría de la imprevisión.
Un hecho es extraordinario cuando sucede rara vez, cuando sale de la regla común, de lo que habitual y normalmente ocurre. Es importante señalar que las situaciones personales o particulares del deudor no permiten caracterizar a u acontecimiento como extraordinario. Deben tratarse de cuestiones de índole general o social.
La exigencia que el acontecimiento haya sido imprevisible apunta a que se trata de un hecho que exceda la prudencia que las partes razonablemente debieron haber tenido y lo que racionalmente hubiera podido preverse.
Si la imprevisión diviene de un obrar imprudente no puede ser alegada, no solo por no encuadrar dentro de la Teoría de la Imprevisión sino porque ¨nadie puede invocar su propia torpeza¨ en su propio beneficio.
Las circunstancias o hechos imprevisibles son cuestiones de hecho que deben ser valoradas por el juez.
b) Se exigen además dos elementos más que son los siguientes: 1.- que el hecho o acontecimiento incida en la prestación volviéndola excesivamente onerosa y 2.- que el hecho o acontecimiento haya ocurrido con anterioridad a la época en que se manifieste la voluntad de no cumplir lo pactado, pero siempre posteriormente a la contratación.
c) Una circunstancia se vuelve excesivamente onerosa cuando pierde relación con respecto al valor de la contraprestación, lo que hace que el sacrificio supere en mucho a la ventaja y por consiguiente se establezca una diferencia que beneficie notablemente a una de las partes en detrimento de la otra.
3.- La Lesión patrimonial del deudor es el segundo requisito de la Teoría de la Imprevisión. Esta lesión debe dificultar gravemente el cumplimiento de la prestación.
4.- El tercer requisito es que el obligado no se encuentre en mora o negligencia.
Los contratos a los cuales se aplica la teoría de la imprevisión son aquellos que, siendo de ejecución diferida o continuada, fueran bilaterales conmutativos o aleatorios o unilaterales onerosos. Es decir que debe mediar un lapso entre la celebración del convenio y su cumplimiento, que es lo que permite que ocurra el hecho o acontecimiento imprevisto.
Debido a la incorporación de la teoría de la imprevisión en nuestra legislación, el perjudicado tiene derecho a solicitar la resolución del contrato celebrado, sea por vía de acción o de excepción. Si resulta procedente, las partes deberán devolverse lo que en virtud del contrato se hubieran entregado, es decir, que opera retroactivamente. Sin embargo, en el caso de los contratos de ejecución continuada, la ley contempla una importante excepción respecto de los efectos ya cumplidos, los cuales quedan firmes no pudiendo ser alcanzados por la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. La doctrina mayoritaria coincide que quien invoca la aplicación de la teoría puede hacer uso de ambas opciones.
Es el prudente arbitrio judicial que juzgará si se encuentran reunidos los elementos que hacen a la cuestión de hecho que hacen a quien invoca la imprevisión, tomando en consideración la prestación a cargo de ambas.
III.- LA TEORIA DE LA IMPREVISION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En el campo del derecho administrativo – que como es sabido ha incorporado la teoría de la imprevisión¨ como elemento auxiliar para juzgar las consecuencias de una mayor onerosidad en los contratos, a diferencia de lo que ocurre en derecho privado en que, en principio, el afectado debe pedir la rescisión, siendo facultad del contratante evitarla ofreciendo una mejora equitativa (art. 1198 Código Civil), la quiebra de la ecuación económico financiera contractual no es causal de rescisión; ello impide al perjudicado dejar de cumplir las obligaciones contraidas, debiendo limitase a gestionar una compensación que le permita continuar haciéndolo. Esta diferencia de tratamiento se justifica porque el interés público exige que la administración pueda disponer sin demora de los bienes y servicios que hubiera contratado, objetivo que resultaría frustrado si se atribuyera a la contratista la facultad de rescindir. Sobre la base de estos principios, resulta incuestionable que la sociedad accionante procedió correctamente al cumplimentar la prestación y solicitar el resarcimiento cuya procedencia es, desde luego, materia de decisión. La SCBA ha declarado en más de una oportunidad que la procedencia de reajustes destinados a paliar la onerosidad sobreviniente de un contrato, depende inexcusablemente de que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno causado por un alza de precios, razonablemente imprevisible, haya superado el ¨alea normal¨ de los negocios. Es decir que la contratista que alega la Teoría de la Imprevisión debe probar el modo y magnitud de los acontecimiento denunciados en auxilio de la pretensión denunciada.
Es decir que cuando se invoca la Teoría de la Imprevisión en un contrato administrativo, el cocontratante afectado por la situación extraordinaria sólo tiene derecho a una ayuda estatal, o sea a un resarcimiento parcial que le permita seguir cumpliendo la prestación. En el Derecho Administrativo la Teoría de la Imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, no es causal de rescisión, lo que impide al perjudicado dejar de cumplir con sus obligaciones contraídas, debiendo limitarse a gestionar directamente una compensación que le permita continuar haciéndolo, pues el interés público exige que la administración pueda disponer sin demora de los bienes y servicios que hubiere contratado, objetivo que se vería frustrado si se atribuyera a la contratista la facultad de rescindir.
La aplicación de la Teoría de la Imprevisión requiere la alegación y prueba de que el quebranto o trastorno ocasionado por el alza de precios haya superado el ¨alea normal¨ del negocio, en tanto la lesión sobreviniente, producto del hecho extraordinario e imprevisible, que hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus implícita en todo contrato por aplicación del art. 1198 del Código Civil aún en los administrativos exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones pues está claro que no puede aceptarse que el Estado se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que intenta.
La procedencia de reajustes destinados a paliar la onerosidad sobreviniente de un contrato depende, inexcusablemente, de que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno causado por un alza de precios, razonablemente imprevisible, haya superado el ¨alea normal¨ de los negocios.
La Teoría de la Imprevisión se aplica en contratos administrativos de prestación única mientras se encuentre en curso de ejecución al momento de producirse el hecho o acontecimiento imprevisible.
En síntesis el contratista tiene derecho a que se mantenga el equilibrio o ecuación económico financiera. Tal derecho al mantenimiento del equilibrio financiero existe con relación a cualquier contrato.
IV.- COMENTARIO DE UNA SENTENCIA
V.- CONCLUSION.
El contratista tiene derecho a una indemnización por los perjuicios derivados hechos o acontecimiento imprevistos o imprevisible para los contratantes, es decir, que tanto en el área administrativa como en el área económica en los contratos de obra pública, deben ser soportada en parte por la Administración.
La Teoría de la Imprevisión tiene aplicación en supuestos excepcionales y por ello ofrece también soluciones excepcionales. Se aplica, además, en todos los contratos administrativos sin excepción.
Conf. Causas B. 47.383,D.J.B.A., T.117, página 171; B.47481, D.J.B.A., T. 118, pág. 101; B 49.042, ¨Maquinarias Ensenada¨, 14/12/84, asimismo Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, nro. 789/790, Diez, ¨ Derecho Administrativo¨ Tomo II, págs. 564/565; Escola ¨Tratado Integral de los Contratos Administrativos¨, Tomo I, pág. 463).
Octubre 13, 2008 | Por juan-carlos-o-brien | Claves: capitalismo, contrato, debilidades, economica, emprendedor, estrategia, financiera, financieros, fortalezas, ganancias, información, procesos | # Enlace permanente
Hace pocos años diversas organizaciones privadas iniciaron un proceso para que las empresas privadas lograran importantes ganancias, pero en equilibrio con la naturaleza, con sus propios trabajadores y el medio social que las rodea.
Grandes empresas como Coca Cola y Wal-Mart, entre otras de un selecto grupo de 250 transnacionales que han mejorado sus prácticas productivas en esa dirección, se han planteado el reto de revertir lo que se ha denominado “capitalismo salvaje”.
La responsabilidad social corporativa (RSC), también llamada responsabilidad social empresarial (RSE), se puede definir como la contribución activa y voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situación competitiva y valorativa y su valor añadido.
La RSE se relaciona con el movimiento “ética de negocios” (business ethics) y el de comercio justo. Sin embargo, las acciones filantrópicas de una empresa o de un empresario son conexas a sus actividades centrales, mientras que la RSE es una de las dimensiones de la actividad principal de la empresa. La RSE se funda en una ética empresarial, pero no se confunde con ella, pues va más allá de la mera formulación de valores y postulados éticos.
La RSE es la puesta en práctica de una ética empresarial, generalmente asociada a fines comerciales estratégicos. Lo que se conoce como comercio justo es un tipo de actividad empresarial para ser socialmente responsable, pero no la única.
¿Cómo está la aplicación de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE)?
El tema principal que traemos es la nueva perspectiva de la empresa, que no es sólo la búsqueda de la rentabilidad económica, sino que nosotros decimos la triple rentabilidad, que es lo económico, el desarrollo social y la sostenibilidad ambiental. Entonces, poniendo un poco en perspectiva el tema tal vez hace 10,15 años, la empresa tenía que responder a un grupo de interés, los accionistas, y lo que reclamaban los accionistas eran utilidades. Ahora, años después, otros grupos de interés han tomado más liderazgo y relevancia en la empresa, como son los mismos trabajadores, la comunidad, el gobierno, ONG, activistas, y todos están reclamando que la empresa amplíe sus propósitos en la sociedad y que ya no es sólo buscar la rentabilidad económica sino también apoyar fines sociales y ambientales.
¿Se ha logrado que esa visión de empresa cambie?
Ha cambiado porque los grupos de interés ahora tienen acceso a medios, para hacerle conocer tanto a la empresa como al público en general estos intereses. La empresa ya no puede ignorar esos intereses, tienen que responder y está encontrando más criterios de responsabilidad social.
¿Hay estándares y más criterios como para profundizar la producción responsable de bienes?
La RSE es buen negocio y le rinde a la empresa. Los otros criterios son cómo incorporar fines sociales a la empresa; un buen ejemplo es Wal-Mart Nicaragua que, cuando inició operaciones en Nicaragua importaba el 70 por ciento de sus productos agrícolas que vende al público, lo que parece un poco irónico, pues con tantos agricultores pobres se estuviera importando el 70 por ciento de los productos agrícolas. Wal-Mart inició un programa para mejorar sus negocios pero enfocado en el desarrollo comunitario y durante cinco años apoyó a pequeños agricultores con extensión técnica y mejores prácticas agrícolas, para alcanzar sus criterios de calidad y de volumen y en cinco años han invertido las cifras. Ahora sólo importan el 30 por cieno y producen el 70 por ciento localmente, y para nosotros es un buen ejemplo de la RSE porque sirve a los fines de la empresa, pues ha bajado sus costos y a la vez está apoyando a un sector muy necesitado del país que son los pequeños agricultores. Hay muchos ejemplos a nivel mundial de cómo las empresas están tomando el liderazgo en apoyar el desarrollo del país y a la vez mejorando su propia rentabilidad.
¿En todo esto, qué gana un empresario con la RSE?
Un empresario que realmente capte el mensaje puede ganar mucho. Para empezar, la RSE no es regalar dinero a la comunidad y no es apoyar simplemente a fundaciones comunitarias ni regalar canastas navideñas, ni traer grupos musicales. Esas cosas son buenas pero no son la RSE. Para que lo sea tiene que brindarle a la empresa beneficios económicos. Otros ejemplos son que la RSE suele ayudar a mejorar la productividad de la fuerza laboral, bajar los costos de insumos; sobre todo, mejora la imagen de la empresa en la comunidad y ayuda a fortalecer su licencia social de operar. Si invierte, la comunidad se siente socio en la propia operación de la empresa y en vez de oponerse a la operación de la empresa, la apoya porque la comunidad gana beneficios de la empresa. También la RSE puede ganar nuevos mercados, nichos de mercados. Creemos que el DR-Cafta es un buen ejemplo de acceso a mercados. El tratado de libre mercado trae para unos sectores muy buenas oportunidades. Abre un enorme mercado a la producción local. Sin embargo, el tratado conlleva ciertas responsabilidades sociales muy estrictas para que las empresas puedan acceder a esos mercados.
Uno en particular son los mercados laborales. Los consumidores en Estados Unidos están preocupados por cómo se producen los productos que compran en ese país, temas como el trabajo infantil, el trato a los empleados, libre asociación, pago del salario mínimo. Para que una empresa pueda participar en el Cafta tiene que cumplir con ciertos requisitos mínimos, estándares de responsabilidad laboral.
¿Cómo los consumidores pueden establecer una alianza para hacer valer sus criterios y derechos en el marco de la RSE?
Muchas veces la RSE tiene que ver con el mercado y los clientes, y si los clientes no están reclamando mejores estándares sociales y económicos, la empresas no va a hacer caso. Creemos que una de las responsabilidades importantes de la empresa es educar a los clientes y que un cliente esté informado, para hacer su compra, y mucho de la justificación empresarial de la RSE depende de los clientes. Entonces las empresas que además de apoyar al desarrollo de su cadena de proveedores también tienen que ayudar a formar clientes responsables en sus países de ventas, para que los clientes finales tengan criterio. Si van a comprar una taza de café o una camisa, o van a usar azúcar de Centroamérica, sepan cómo fue producido este producto; si fue con trabajo infantil, trabajo forzado o en un ambiente positivo de trabajo.
¿La competencia qué papel puede jugar en la responsabilidad? La ruptura de monopolios por ejemplo. En los mismos países ¿cómo promover la competencia?
Pueden ser meses o un año, pero se puede ver que los consumidores están pidiendo más responsabilidad social empresarial. Nosotros queremos trabajar con los líderes empresariales que realmente capten el mensaje y están dispuestos ya a implementarlos. Ellos van a jalar a los demás, pueden meses, años, tal vez décadas pero por eso se autoidentifican como líderes, porque captan una visión y se lo pueden transmitir a sus colegas empresariales, y liderar. Cuando hablamos de monopolios, mercados cerrados, oligarquías, sí que existen, pero no nos importan tanto porque nosotros no nos concentramos en la masa en general, sino en los líderes que representan el negocio del futuro.
¿Qué cantidad de empresas se incorporan cada mes o año a la RSE?
Son una cantidad de empresas de varias industrias: Chiquita, Coca Cola, Wal-Mart y una variedad de industrias. Estas 250 empresas, la mayoría viene de la lista de las mil empresas más grandes del mundo. Una vez más nosotros apuntamos a los líderes, porque todo el mundo los ve a ellos como líderes, una empresa como Wal-Mart. Si ellos captan el mensaje de la RSE, sus operaciones afectan a toda la industria, entonces queremos trabajar con esas empresas líderes para que cambiemos industrias enteras. Otro ejemplo muy práctico a nivel internacional es un proyecto que hicimos con HP, la empresa de productos electrónicos, que ellos reconocían la oportunidad de mejorar la productividad en sus fábricas de Asia a través de un programa de capacitación en salud reproductiva a trabajadores, mujeres jóvenes. Trabajamos con ellos dos años, implementamos un programa de dos años en salud reproductiva y al final calculamos que por cada dólar invertido en capacitación, la empresa ganaba tres dólares en términos de mayor productividad y menor ausentismo.
Todavía no son todas las empresas que han captado el mensaje, pero las empresas líderes grandes que definen el rumbo y las demás empresas van a seguir.
Se ha hablado del concepto de capitalismos salvaje, ¿se puede lograr un capitalismo más responsable?
Diría que sí. Hace poco estuvimos hablando de las citas interesantes de figuras empresariales. Uno es Milton Freedman, de 1971, que hizo el comentario famoso que “la responsabilidad de la empresa es hacer dinero”; y uno compara esa cita con una más reciente del líder empresarial Stephan Smith Hainen , que hizo el comentario en 1990: “No puede haber empresas exitosas en sociedades fracasadas”, de forma que el cambio puede ser lento pero se está dando, se están definiendo las reglas del juego y nosotros, con nuestras empresas asociadas con la RSE, decimos que hay ciertas tendencias a nivel mundial que uno no puede resistir; y los líderes van a reconocer más antes y van a adaptarse más rápido y van a sacar provecho en mejorar su rentabilidad por esas tendencias. Por eso trabajamos con nuestras tendencias, no para resistirse, sino para incorporar estas nuevas expectativas de grupos e interés.
Pese a toda la campaña que se desarrolla por promover el concepto de Responsabilidad Social Empresarial, todavía la gran mayoría de las empresas en el mundo se resisten a adaptarse a los cambios que imponen los nuevos actores de los mercados internacionales.
El concepto de inversión socialmente responsable (ISR) es conexo al de RSE, pero enfocado en la decisión del inversionista, no en la del empresario. El concepto de innovación socialmente responsable es la convergencia de fines filantrópicos, con necesidades de desarrollo de nuevas tecnologías y productos. Para ello, las donaciones de la empresa sirven también como tests o pruebas de bajo costo.
El concepto de consumo socialmente responsable (CSR) se enfoca a una perspectiva individual de las personas consumidoras, en la medida que introducen entre sus criterios de decisión de compra los éticos, sociales, laborales, ecológicos y solidarios. El gran problema para su efectivo desarrollo estriba en la falta de información y transparencia de las empresas. A menudo se simplifica a criterios de exclusión, es decir, dejar de comprar productos y servicios de compañías cuyas conductas poco responsables han aparecido en prensa.
Hay una resistencia, pues hay temas como pagos de impuestos, de explotación laboral, entre otros.
Sí. La ONU, el BID, el BM están en el tema. Hay mucha presión de varias fuentes y eso es lo que nos ayuda a hacer la justificación empresarial. Los consumidores están presionando a las empresas; las ONG, especialmente las más activistas, y todo eso está redefiniendo las reglas del juego y nosotros con nuestras empresas asociadas decimos que hay ciertas tendencias a nivel mundial que uno no puede resistir y los líderes van a reconocer más antes y ellos van a adaptarse más rápido y van a sacar provecho en mejorar su rentabilidad por esas tendencias. Por eso trabajamos con nuestras tendencias, no para resistirse, sino para incorporar estas nuevas expectativas de grupos e interés.
¿Qué tipo de empresas se resisten más a nivel mundial a los cambios que propone la RSE?
La adaptación siempre depende de la industria, depende mucho de la cultura interna de una empresa. Esos cambios son más fáciles y más rápidos cuando tienen una cultura interna, moderna, porque son más flexibles porque pueden responder más rápido a los cambios. A las empresas que más les cuesta adaptarse a estos cambios son aquellas industrias más reducidas, que no tienen contacto con el público en general. Nosotros estamos para trabajar con todas, cada industria tienen su papel. A veces, es más fácil trabajar con empresas que son líderes.
Octubre 10, 2008 | Por juan-carlos-o-brien | Claves: capitalismo, contrato, debilidades, economica, emprendedor, estrategia, financiera, financieros, fortalezas, ganancias, información, procesos | # Enlace permanente
La bibliografía especializada sostiene que el ingreso a nuevos mercados de productos que representa la diversificación para la empresa (cartera o portafolio de negocios), puede proporcionar una fuente importante de crecimiento y rentabilidad futuros. Generalmente, estas nuevas actividades se inician con una baja participación en mercados de alto crecimiento y requieren de grandes flujos de inversión para financiar su crecimiento. Por este motivo, muchos ingresos a nuevos mercados fracasan, erogando recursos financieros adicionales e incurriendo en costos de oportunidad de la empresa.
Para evitarlo, se recomienda realizar dos preguntas estratégicas previas a la concreción de la nueva actividad: a- ¿en qué mercados de productos debe ingresar una empresa?, y b- ¿cómo debe ingresar la empresa en estos mercados de productos y servicios para evitar el fracaso y lograr el máximo de beneficio?.
En función de estos interrogantes, ROBERTS Y BERRY (Op. Cit.) desarrollaron una metodología de análisis denominada matriz de familiaridad de la empresa, cuyas “variables críticas” son la familiaridad de una compañía respecto del mercado y de la tecnología que ha de utilizarse en el nuevo negocio o actividad, categorizando a cada una de las variables en: de base, nuevas familiares y nuevas no familiares, que presentan en definitiva, nueve situaciones de familiaridad:
En función de este diseño teórico se destaca que es más conveniente invertir en negocios en los cuales se está familiarizado con el mercado o con la tecnología del nuevo negocio (color verde). Esto se debe a que con gran frecuencia se les exige a los diversificadores participar de decisiones estratégicas y operativas de la nueva actividad antes de orientarse adecuadamente en el nuevo negocio. Además, este tipo de ingreso requiere menos insumos y recursos empresarios, por lo cual los sectores “nuevo familiar” y “de base” son los más atractivos. Se considera que los mecanismos de ingreso más adecuados para este sector son el desarrollo interno y las adquisiciones. A su vez, con el transcurrir del tiempo, los negocios nuevos familiares van tornándose en negocios “de base,” tal como indican las flechas.
Por otra parte, la incursión en sectores familiares/ no familiares (color rojo) es más riesgosa, pues implica una tarea de dos etapas: en principio debe dedicarse a construir la familiaridad empresaria con la nueva actividad y en la segunda, la empresa debe decidir si ha de asignar recursos más sustanciales a la oportunidad y si es necesario, de elegir un mecanismo para desarrollar el negocio. Con el paso del tiempo, estas actividades se tornan “negocios nuevos familiares”, tal como lo indican las flechas.
Finalmente, en los sectores marginales (de color amarillo) la compañía tiene familiaridad con una de las variables críticas pero no con ambas. En estos casos, son convenientes las empresas conjuntas. Con el paso del tiempo, estos negocios se tornan “nuevos familiares” y “de base”.
Otros autores como RUMELT (de la escuela de pensamiento de la Administración Estratégica) en 1974, CHRISTENSEN y HOLZMAN se complementan con estos planteos señalando que para asegurar el mayor rendimiento, el nuevo desarrollo comercial debe estar circunscripto a áreas vinculadas con el “negocio básico” de una empresa.
Más recientemente, en su libro PETERS y WATERMAN (ob. cit.) denominan a este condicionante “zapatero a tus zapatos” y lo consideran como uno de los ocho atributos o principios básicos de las compañías exitosas.
Establecen para ello varias explicaciones: en primer lugar, tanto el principio orientador cualitativo (que suele ser la mezcla de calidad/ servicio/ orientación hacia las personas e innovación) como la intervención activas, son contrarias a las estrategias de diversificación.“Las organizaciones que se ramifican pero que no se alejan de su campo principal tienen mejores resultados. Las empresas de mayor éxito son las que se diversifican alrededor de una sola destreza. Las de menor éxito son por regla general aquellas que se diversifican en muchos campos distintos [...] parece pues que la diversificación en cierta medida es una base para lograr la estabilidad mediante la adaptación, pero la diversificación indisciminada no es nada benéfica. Los resultados de estas incursiones en campos ajenos muestran la dificultad de absorber lo inusual.” (Peters, T.; Waterman, R.; 19994: 288-293)
Jim COLLINS y Jerry PORRAS en su obra Empresas que perduran cuestionan el planteo de Peters y Waterman al señalar que ellos no incluyeron la perspectiva evolutiva de las empresas. Destacan sin embargo que una empresa siempre debe preservar el núcleo a la vez de estimular el progreso evolutivo y tener presente que la evolución comprende tanto selección como variación. (Collins, J.; Porras, J.; 2002:225-226)
Finalmente, se señala el valor del tiempo como variable condicionante del éxito de una diversificación. BRIGGADIKE estudió numerosas compañías que habían diversificado y comprobó que por lo general hacían falta ocho años para generar un rédito positivo sobre la inversión y el desempeño no se equiparaba con el de un negocio maduro hasta haber transcurrido un periodo de diez o doce años. También indican que sobre la variable tiempo de rentabilidad o retorno de inversión influye la capacidad de adecuar, adaptar y modificar actitudes, procedimientos, tecnología e instalaciones existentes en la empresa y utilizados para el nuevo negocio y haber logrado la familiaridad con el mercado al cual pertenece la nueva actividad.
Existen diferentes formas de estructurar una empresa: empresas independientes, divisiones sucursales, unidades de negocios, portafolio de productos, entre otras. Para determinar la línea óptima de la división de la empresa se debe definir considerando los objetivos de la empresa y las necesidades del cliente. Además, la experiencia indica que el portafolio de productos tiene un ciclo de vida ondulante. Al analizar el portafolio se debe distinguir entre decisiones estratégicas (como extender la línea de productos) y decisiones tácticas como completarla. (Wilensky. A.; 1997: 169)
Entre las formas organizativas en los que se pueden expresar las actividades diversificadas o cartera de negocios (en el ámbito empresarial) se destaca la Unidad Estratégica de Negocios (UEN) la cual es una unidad organizativa que posee (o debería poseer) una estrategia de empresa definida y que tiene un gerente con responsabilidades en venta y beneficios. Lo ideal es que cada UEN tenga sus propias operaciones, incluyendo producción, ventas, distribución, ingeniería, contabilidad, etc. No obstante en la práctica se observa que comparte algunas de estas funciones con otras áreas de la empresa. La clave está en función de que la UEN sea considerada en términos de desarrollo estratégico en la empresa. (Aaker, D.; 1992:25-26)
Diversidad y Unidad. La diversidad por sí sola no asegura el éxito de una empresa, si es que no logra hacer de ella una unidad que permita el control general de la misma. Al respecto, Peter DRUCKER sostiene que una empresa puede diversificarse mucho y poseer fundamental unidad si todos los elementos mencionados se agrupan a una tecnología común (Drucker, 1987: 472). Por otra parte, la determinación acerca de dónde y cómo se alcanzarán los objetivos constituyen la segunda condición de éxito empresario a través de la diversificación. Drucker advierte que la unidad de mercado funcionará sobre una base diversificada sólo si se aplica una auténtica Estrategia empresaria. No será eficaz si la diversificación es un mero agregado. (Drucker, P.; 1987: 473)
Octubre 8, 2008 | Por juan-carlos-o-brien | Claves: capitalismo, contrato, debilidades, economica, emprendedor, estrategia, financiera, financieros, fortalezas, ganancias, información, procesos | # Enlace permanente
Yo soy un emprendedor. Tengo una pequeña empresa que comencé a principios de 2005. Es por eso, que en este tiempo aprendí rápidamente a negociar con los clientes, y puedo decir que realmente es una tarea agotadora.
Hablando con amigos y conocidos en situaciones similares, me di cuenta que a mucha gente carece de las habilidades básicas de negociación, por lo que terminan trabajando de más por menos plata. Este artículo intentará darte un entendimiento general de cómo hacer para negociar un trato justo.
Lo primero que se debe aprender son los tres pilares de la negociación: tiempo, información y poder. Si uno entiende que estas tres variables deciden el curso de una negociación y su resultado final, ya está por el buen camino.
Tiempo
La regla del tiempo es que quien quiera que tenga la menor restricción horaria tiene la ventaja en una negociación. Esto signfica que si un cliente llega a tu empresa con un proyecto y lo quiere para antes de Navidad, sabés que tienen un fecha límite y eso te da una ventaja. Siempre que te sea posible, tratá de averiguar si la otra parte tiene un marco específico de tiempo o una fecha límite en mente. Cualquiera de las dos partes que tenga las mayores restricciones en cuanto al tiempo generalmente estará dispuesta a realizar concesiones de último momento para cumplir con la fecha límite. De hecho, las mejores concesiones generalmente se hacen unos pocos días después que se supero la fecha límite. Esto es porque esas fechas generalmente pueden extenderse por unos días, y tan pronto como la fecha original pase, la parte interesada estará más flexible si quiere cumplir con el trato.
Viendo desde el otro punto de vista, el tiempo es un factor a considerar si solo tenés una cantidad limitada de tiempo para negociar. Por ejemplo, si tenés que viajar a otra ciudad para encontrarte con alguien para negocias y esa parte sabe cuando es que tenés que volver, pueden intentar demorar la reunión o las decisiones para que el tiempo pase al principio y dejar solo para el final los temas más importantes o difíciles. Ahí será cuando tenés que hacer concesiones. Siempre estarás en desventaja cuando te fuerzan a una situación en un período limitado de tiempo para llegar a un acuerdo. Es por eso que querrás evitar esta situación siempre que te sea posible. Podés negociar más eficientemente cuando la otra parte percive que tenés todo el tiempo del mundo. No casualmente un gran porcentaje de los tratos se cierran los viernes. Hay una presión horaria percibida porque todos quieren tener cerrados los tratos durante la semana para relajarse y disfrutar el fin de semana.
Información
La regla de la información es que quien quiera que tenga la mejor información posee una ventaja. Averiguá cuanto te sea posible acerca de la otra parte, especialmente como el trato a cerrar mejorará su situación general. Si son una empresa pública, obtené una copia de su balance anual y fijate como está cotizando en bolsa. Leé su parte de prensa, visitá su sitio web y aprendé todo lo que puedas acerca de ellos. Cuanta más información precisa tengas sobre ellos, mejor. Este es un caso donde el empresario pequeño tiene la ventaja, porque es mucho más fácil encontrar información acerca de una empresa grande que de una chica.
Por ejemplo, si un cliente quiere hacer un proyecto con tu empresa, fijate si realizó otros proyectos similares anteriormente y contactá a sus desarrolladores. Averiguá que sensación tuvieron esas empresas al trabajar con tu futuro cliente. Asimismo, si un cliente pide referencias de tu empresa y no son proveídas, esto se verá como una grave falla y puede perjudicar seriamente tu reputación.
Recientemente, buscaba un editor para un libro que pienso publicar. Me nombraron uno, así que visité su sitio web y encontré una lista de escritores que habían publicado anteriormente con esa empresa. Entonces les envié un mail corto a cada uno de ellos. La mayoría respondieron y me enteré de cosas muy específicas y negativas de sus experiencias. Después de eso, rechacé ese editor bastante rápido. Hay veces que la información correcta puede decirte que no vale la pena entrar en una negociación.
Hacé tus deberes. Si negociás con tu jefe por un aumento, tener la información de los salarios de otros empleados de tu sector o empresa puede ayudarte. Si tu sueldo es relativamente más bajo de acuerdo a los estándares de tu industria, podés decírselo a tu jefe para una gran ventaja. Si necesitás a una empresa para un servicio continuo, hablá con sus clientes y averiguá el trato que tiene con ellos y si los precios son competitivos.
No tener buena información no solo puede no traerte ventajas sino desventajas severas, porque le das lugar a las asunciones. Tener un buen abogado ayuda mucho, especialmente si se encarga de averiguar información fundamental sobre empresa. Si no estás seguro si necesitás un abogado o no para mejorar tu información, entonces muy probablemente necesites uno.
Poder
Como con la regla del tiempo y la información, la parte que tenga el mayor poder percibido tiene la ventaja. El poder es un comodín en cualquier negociación. Se refiere a la habilidad de una de las partes de crear cierta diferencia o distancia sobre la otra. Por ejemplo, podés estar en desventaja cuando negocies con tu jefe, porque él o ella pueden tener el poder de echarte o ascenderte. Sin embargo, si sos un empleado indispensable para que la empresa sobreviva, entonces sos vos el que tiene mucho poder. Notá que las palabras son poder percibido. Esto quiere decir que solo funciona si la otra parte percibe su presencia. Los bebés son los mejores negociadores del mundo, porque tienen la habilidad de llorar y gritar en público; esto no le importa al bebé pero crea una diferencia instantánea en cualquier padre.
Tu actitud en un contrato en particular puede generar una gran diferencia en tu nivel de poder. Si necesitás cerrar el trato para poder pagar tus cuentas y la otra parte sabe esto, entonces estás en una seria desventaja. Si no necesitás el trato para nada, pero la otra parte está en una situación desesperante, entonces serás vos el que tenga la ventaja. Cada vez que quieran contratar a tu empresa para un trabajo en particular, ayudará que el cliente perciba que no lo necesitás, aunque no sea así. Ayuda a aumentar tu poder en los ojos de la otra parte. Acordate, no es el poder real lo que cuenta sino el percibido. Tratá cada negociación como un bonús que podés tomar o dejar con impunidad. Hasta que el contrato esté firmado, siempre tenés que estar abierto a la posibilidad de que no llegues a un acuerdo.
Ambos ganan o no hay trato
Luego de negociar varios contratos yo mismo, me convencí que debería ser primario para ambas partes comprometerse a que todos ganen. En mi experiencia, los únicos tratos que a la larga sirven son los que ambos ganan. Aquellos en que la disparidad es evidente terminan con una relación inestable o lo que es peor, con una demanda de por medio. Cada vez que negocies, pensá en una solución que satisfaga las necesidades de ambos bandos, no solo el tuyo. Cada vez que una persona o empresa proponga un trato que simplemente no funciona para vos, ya sabrás que estás tratando con una persona o empresa muy complicada — será mejor que lo dejes pasar para no sufrir en el futuro. Alguien más justo intentará proporner algo más acorde a tus necesidades. Eso te dice que la otra parte pensó en vos, y eso es lo que cuenta.
Decidí lo que querés de antemano
Antes de empezar cualquier tipo de negociación, separá tus necesidades o términos en “tiene que estar”, “estaría bueno que esté” y “no tiene que estar”. Por ejemplo, decidí que querés el 20% de regalías, 10-15% sería aceptable y menos del 10% sería inaceptable. Si decidís esto de antemano, podrás evitar tomar concesiones no deseadas que después encontrarás inaceptables.
Dejá todo escrito
A las palabras se las lleva el viento. Eso lo saben todos y más cuando se tratan términos legales. Todo lo pautado debería estar en un contrato escrito. Pero cuidado, nunca firmes uno que no refleja precisamente lo que fue conversado. Muchas veces una de las partes te dice una cosa pero te envía un contrato que especifica otra. Cuando le preguntás, la excusa preferida es: “es solo un procedimiento de rutina; todos lo firman”. Luego explican el tremendo problema que les causaría reescribir todo. No lo creas. Una vez que firmes el contrato, lo que cuenta es lo escrito y nada más que eso. Aún con las mejores intenciones, los juicios y abusos ocurren. Si no está escrito es como si nunca hubiese existido.
No negocies contra vos mismo
Si hacés una oferta y la otra parte la rechaza, esperá siempre por una contraoferta. Nunca digas, “$5000? No? Ok, entonces que te parece $4000?”. Es imposible ganar cuando negociás contra vos mismo, pero sin embargo veo que pasa esto todo el tiempo. Hace poco encargué un trabajo de papelería por $1000. Le dije que me parecía un poco alto. Entonces me llamaron y me dijeron que lo hacían por $700. Pero, ¿qué pasa si $850 hubiese estado bien para mí? Inmediatamente supe que estaba tratando con un mal negociador. Debió haberme preguntado si tenía una contraoferta. Podría haber dicho $800 y arreglábamos por $850. En vez de eso, la empresa de impresión lo bajó a $700 y empezó a negociar en contra suya. Entonces yo tenía un punto de partida nuevo: le pude haber contraofertado $500 para arreglar por $600 y bajar más aún el precio. Entonces, la lección que hay que aprender es que si te rechazan tenés que esperar a obtener una contraoferta o quizás pedirla si no viene. El corolario de esta regla es que deberías intentar que la otra parte siempre diga un número antes que vos.
Todo es negociable
Bueno, casi todo. Considerá la primera oferta en cualquier trato como un punto de partida para las negociaciones. Nunca debés firmar algo ni bien es presentado, no importa cuanto te convenga el número. Siempre hay cambios que se pueden hacer porque en cada relación las partes tienen necesidades distintas que necesitan ser satisfechas. Si la otra parte es absolutamente inflexible en un punto en particular, buscá otras áreas en las que puedan ceder. Si no lográs bajarle el precio, por ejemplo, podés ver que tomen menos tiempo para realizar el trabajo, o darle menos adelanto. Si el trato no te parece justo y la otra parte es inflexible en todo, seguramente es un trato en donde vas a salir perdiendo. Generalmente podés saber si estás tratando con un negociador justo si él o ella tiene un interés genuino en las necesidades de ambas partes. El objetivo de una negociación es resolver todos los problemas que se interponen en el camino a cerrar un trato en donde ambas partes ganen.
Tenés que darte cuenta y aceptar que no todos los tratos son convenientes.
Agosto 29, 2008 | Por juan-carlos-o-brien | Claves: clientes, contrato, contratos, empresarial, empresariales, empresas, negocios, precios | # Enlace permanente
Estos son algunos de los contratos que hacen a la actividad habitual de una empresa: Acta constitutiva. El contrato social o estatutos sociales son los que le dan vida a la empresa y es de vital importancia saber bajo qué modalidad va a constituir su empresa, dependiendo de la actividad preponderante que desarrollará, los socios que la van a conformar, el capital mínimo requerido, etcétera, ya que de conformidad con lo que dispone la Ley General de Sociedades Mercantiles, del tipo de sociedad que se constituya dependen, entre otras cosas, las obligaciones fiscales, los derechos y obligaciones de la empresa y de sus socios, la representación legal y la operación corporativa de la empresa. Contrato de arrendamiento. Si su compañía se establece en el inmueble de un tercero, necesita un contrato de arrendamiento de bien inmueble; en primer lugar, porque dicho domicilio servirá para el cumplimiento de las obligaciones y derechos en materia fiscal, y en segundo lugar (y lo más importante), nos sirve para delimitar los derechos y obligaciones que tenemos como arrendatarios, estableciendo los usos de suelo, limitaciones y prohibiciones en cuanto al uso y mantenimiento del inmueble, derechos y restricciones de acceso, garantías y pagos de renta, entre otros. Contrato individual de trabajo. En toda empresa es indispensable celebrar un contrato individual de trabajo que proporcione certidumbre jurídica, tanto al patrón como al trabajador. Contar con este contrato es de vital importancia, ya que nuestra legislación laboral favorece a los trabajadores, por lo que, en caso de presentarse una controversia, la carga de la prueba en un juicio es siempre para el patrón, es decir, ante la Junta de Conciliación y Arbitraje el patrón tiene que demostrar que los hechos afirmados por el trabajador no son ciertos. Por ejemplo: si un trabajador reclama que su salario es de $1,000.00 diarios, corresponde al patrón probar que su salario no era de tal cantidad.Contrato de compra-venta o de prestación de servicios. A fin de comercializar los bienes o servicios objeto de nuestra empresa, tenemos que celebrar contratos de compraventa o de prestación de servicios. Este contrato sirve principalmente para delimitar las condiciones bajo las cuales se van a enajenar nuestros productos o prestar nuestros servicios. Este contrato resulta de vital importancia, toda vez que mediante el mismo las partes establecen la forma en la que se va a efectuar la enajenación o prestación, y así se evita que cualquiera de las partes incumpla lo estrictamente pactado en el contrato, y en caso contrario, pueda ser demandado por el incumplimiento del mismo, pudiendo resultar en un pago millonario por los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte. Contrato de comisión mercantil. En el supuesto de requerir de intermediarios para la compraventa de nuestros productos o la prestación de nuestros servicios, es necesario un contrato de comisión mercantil. Este tipo de contrato es fundamental para algunas empresas, porque nos auxilia en la comercialización de nuestros productos a través de personas calificadas o especializadas en las ventas, sin que tengamos que contratarlos como empleados y por ende, evitarnos aumentar la carga social para la empresa con pagos al IMSS, INFONAVIT, impuestos a la nómina, etcétera. De esta forma, al vendedor se le otorga una comisión y la factura que éste entregue a la empresa por las comisiones recibidas, es deducible en el pago de Impuestos. Cabe mencionar que si usted no cuenta con este contrato y colaboran con usted vendedores en esta modalidad, pueden acarrearle graves problemas, ya que el IMSS puede argumentar que la persona es su empleado y exigirle el pago de todas las cuotas aplicables desde la contratación, más las correspondientes multas, cantidades que pueden resultar altamente considerables.Contrato de prestación de servicios. Este tipo de contratos sirve principalmente para contratar servicios de profesionales a un costo menor, sin la necesidad de ingresar a dichos prestadores a nuestra nómina, tal como es el caso de las empresas contratadas para prestar el servicio de limpieza de oficinas o la contratación de un consultor de negocios para que nos asesore un par de horas a la semana. Por el mismo motivo mencionado al final del numeral anterior, es importante para toda empresa celebrar contratos de prestación de servicios, a fin de delimitar los derechos y obligaciones de las partes: en que consistirá el servicio, con que calidad se proporcionará, en que tiempo se llevará a cabo y la contraprestación que se pagará por dicho servicio, dejando claro en todo momento que el prestador de servicios no mantiene ni mantendrá en ningún tiempo, relación laboral alguna con la empresa, siendo que ambas partes son contratantes independientes. Contrato de confidencialidad. Asimismo, debido a que la tecnología, los procesos de elaboración y comercialización de bienes y servicios representan un activo sumamente importante para las empresas, e incluso en muchas ocasiones representan casi la totalidad de su patrimonio, es indispensable contar con un contrato de confidencialidad que resguarde esos procesos, en el supuesto que no se cuente con la marca o patente registrada ante el IMPI. De igual forma, en el caso de contratar trabajadores o prestadores de servicio que tengan acceso a información privilegiada de la empresa, este contrato se torna fundamental para salvaguardar la confidencialidad de esa información y para que no se ponga en riesgo los secretos industriales y comerciales de una empresa.Toda negociación mercantil requiere de una oportuna y eficaz asesoría.
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