LIDERAZGO

 La actividad bancaria ha incorporado progresivamente elementos funcionales electrónicos para optimizar los servicios y minimizar los costos operativos. Los cajeros automáticos (ATM o Automatic Teller Machines) se utilizan desde el año 1969, cuando el Chemical Bank los incorporó en Nueva York a su operatoria habitual. Existen los denominados puntos de venta (EFT-POS, Electronics Fund Transfer at Points for Sale, o POS, Point of Sale Systems), en los cuales el usuario que realiza una compra paga su precio entregando su tarjeta magnética al vendedor, quien ordena mediante la máquina un débito en la cuenta bancaria del comprador por el monto correspondiente, que éste autoriza al digitar en ella su PIN (Personal Identification Number). Del mismo modo, cada día se incrementa el uso de la denominada banca electrónica (Home Banking u Office Banking por el lugar físico donde se encuentra el usuario o cliente de una entidad financiera al utilizar el servicio). El Home Banking permite realizar casi todas las operaciones bancarias, a través de la Web, desde su PC de su casa o trabajo, o desde su celular o dispositivo móvil. La gran ventaja de la banca a través de Internet es que permite operar durante las 24 horas del día, los 365 días del año y, en general, trata de ofrecer una mayor rentabilidad que los servicios tradicionales. Puede determinarse al “Home Banking” como una necesidad surgida en beneficio de una sociedad cansada de no recibir atención apropiada por parte de las entidades financieras. Estas, con el argumento de no tener recursos humanos suficientes para una atención personalizada, obligaban a sus clientes a apersonarse en la sucursal más cercana para poder realizar sus operaciones, lo que implicaba en principio la molestia de acercarse hasta la sucursal y el tiempo de demora en realizar sus trámites. Como respuesta a estos inconvenientes, la mayoría de las entidades financieras implementaron el denominado “Home Banking” o “Banca Electrónica”, el cual realiza funciones tradicionales sobre medios inseguros y sin la presencia física de los interesados. Sus requerimientos funcionales apuntan sistemáticamente a la confidencialidad, integridad y autenticación de la identidad de los sujetos. Para lograrlo, aparece un denominador común, que es el uso de técnicas criptográficas. Los primeros bancos en trabajar en la red fueron bancos exclusivamente virtuales (como el First Virtual Bank o el Mark Taiwan Bank), pero hoy en día todos tienen una presencia más o menos importante en la red. En la Argentina en 1999 sólo 15 entidades financieras brindaban a sus clientes la posibilidad de realizar operaciones desde la comodidad de su casa, pero hoy en día todos tienen una presencia mas o menos importante en la red. En Enero de 2002 con la bancarización de facto que se vivió en la Argentina, el uso de este tipo de servicios creció en un 245%. ¿Qué se puede hacer? Salvo retirar efectivo o cerrar alguna operación compleja, ya se puede realizar todo tipo de transacción bancaria. Consultar el saldo de una cuenta corriente o caja de ahorro, hacer un PLAzo fijo, pagar la tarjeta de crédito o impuestos de la casa, comprar valores en la Bolsa o tramitar un crédito hipotecario ya no requieren hacer cola en la sucursal bancaria. Operaciones más comunes: – Pago de impuestos y servicios: Se puede abonar lo mismo que en el cajero automático, pero de una manera más cómoda. Si se le proporciona una casilla de correo electrónico donde enviar mensajes, el sistema alerta sobre futuros vencimientos. – Transferencias: Se puede transferir dinero, electrónicamente, a otras cuentas propias y de terceros. Incluso a cuentas de otros bancos. – Pago de la tarjeta de crédito: Desde el sitio web de un banco se puede abonar el resumen del plástico de la misma entidad o el de otro banco. – Consulta de saldos: Ahí figuran las bonificaciones por promociones, los ingresos por sueldos y los débitos por compras y extracciones. Cabe destacar que esta es la operación más utilizada por los usuarios de este servicio. – Consulta de cheques rechazados: Ideal para pequeños comerciantes, esta opción permite conocer, sin ir al banco, los cheques que no se podrán cobrar. – Y cualquier otra actividad que en un futuro, y siempre y cuando la legislación vigente lo permita, implementen las entidades financieras, tales como constitución de plazos fijos. Su objetivo es servir como complemento a los actuales servicios que ofrecen las entidades financieras. Dentro de las ventajas que podemos encontrar en este tipo de servicio tenemos: – Mayor rentabilidad Contrato de Banca Electrónica María Fernanda Fabbiano 7 – - Disposición en cualquier momento del dinero para su transferencia a otra cuenta o uso para pagar algún servicio. – Normalmente este servicio se presta sin generar gastos o comisiones adicionales (sin perjuicio del derecho del Banco de reservarse la posibilidad de cobrarlas). – Comodidad En lo que a aspectos de seguridad respecta, cada vez que se ingresa a un portal bancario el cliente se encontrará navegando en un sitio seguro, ya que la información se encuentra encriptada y autenticada por un complejo sistema de claves que suele ser similar para todas las entidades. Generalmente dicho sistema es provisto por Verisign, un ente internacional proveedor de mecanismos de firma digital, recientemente incorporado a la legislación de varios países latinoamericanos (Argentina, mediante la ley 25.506 del 2001). Cabe destacar que para poder utilizar estas prestaciones siempre es necesario la celebración de un contrato ad-hoc entre el cliente y el banco, el cual se manifiesta mediante una pantalla – a la cual el cliente debe leer y presionar “aceptar” – en la cual se transcribe un texto donde se especifican los términos y condiciones a los que el cliente debe acceder a fin de poder utilizar los beneficios del “Home Banking”. En el presente trabajo analizaremos los caracteres y validez de los contratos electrónicos; más especialmente del denominado “contrato de banca electrónica”. Capítulo II Noción de contrato electrónico. La contratación electrónica, o por medios informáticos, es la que se realiza mediante la utilización de algún medio electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento, o la interpretación de un acuerdo1. Desde una óptica amplia, son contratos electrónicos “todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos”. Desde una óptica mas restringida, se consideran “solamente aquellos contratos que se celebran mediante EDI, esto es, la transmisión electrónica de datos de ordenador a ordenador2. La contratación electrónica – difiere de la denominada contratación informática, entendiéndose por esta última la que tiene por objeto bienes o servicios informáticos. Se consideran bienes o servicios informáticos a los elementos materiales que componen el hardware, su unidad de procesamiento, los periféricos, y todos los bienes inmateriales, que proporcionan las órdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en el tratamiento informático de la información, cuyo conjunto constituye el soporte lógico del elemento informático3 – incide fuertemente en los conceptos tradicionales de la teoría general del contrato. En especial, en cuanto a su carácter atípico, a sus elementos – porque la computadora pasa a ser esencial para su celebración – y al modo en que el empleo de la tecnología se proyecta en efectos jurídicos. Además, según los casos, lo rigen las teorías de 1 DAVARA RODRIGUEZ, M. A., Manual del Derecho Informático, Pamplona, 1.997 Contrato de Banca Electrónica María Fernanda Fabbiano 9 – los contratos predispuestos y de los celebrados por adhesión4; y, en tanto y en cuanto se cumplan los requisitos del artículo 1º de la ley 24.240, lo abarcan las normas estatutarias del consumidor, en especial las de su artículo 34, atinente a las ventas realizadas fuera del negocio del proveedor. El contrato electrónico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial. Esta noción significa en primer término, que el nivel de impacto del medio electrónico puede ser muy diferente, y, aunque siempre se habla de “contrato electrónico”, los efectos jurídicos serán distintos.5 Veamos ahora como puede influir el medio electrónico. El contrato puede ser celebrado digitalmente en forma total o parcial: en el primer caso, las partes elaboran y envían sus declaraciones de voluntad (intercambio electrónico de datos o por una comunicación digital interactiva); en el segundo, sólo uno de estos aspectos es digital, una parte puede elaborar su declaración y luego utilizar el medio digital para enviarla; se puede enviar un mail y recibir un documento escrito para firmar. Puede ser cumplido total o parcialmente en medios digitales: en el primer caso, se transfiere un bien digitalizado6 y se paga con “moneda digital”; en el segundo caso, se envía un bien digital y se paga con un cheque bancario; o se envía un bien físico por un medio de transporte y se paga con transferencias electrónicas de dinero. 2 VATTIER FUENZALIDA, C., “En torno a los contratos electrónicos”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia., III época, nro. 1, Madrid. 1.999.- 3 DAVARA RODRIGUEZ, M. A., Manual del Derecho Informático. 4 CORREA, C.M. – Batto, H. N. – CZAR DE ZALDUENDO, S. – NAZAR ESPECHE, F. A. , Derecho Informático, Buenos Aires, 1.987.155 5 Lorenzetti, Ricardo L., “Comercio Electrónico”, Ed. Abeledo-Perrot, 2001.- 6 Por Ej. Información de una base de datos, música, software, etc. Los remedios frente al incumplimiento pueden ser electrónicos, por ejemplo cuando se firma una cláusula de sometimiento al arbitraje digital, o con garantías auto liquidables que se hacen mediante transferencias electrónicas de dinero. En lo que respecta al medio electrónico, muchos sistemas legales han extendido esta noción al medio telefónico, electrónico o telemático7. No se trata de una realidad “ontológica”, sino de una definición de política legislativa, o bien epistemológica, si de lo que se trata es de investigar. Lo cierto es que por estas razones pueden no coincidir las definiciones legales con las técnicas y se pueden excluir ciertos supuestos. En algunas legislaciones se agrega otro elemento de calificación: se celebra sin la presencia física de los contratantes8. Una vez constatado que se utiliza el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo, estamos ante un “contrato electrónico” 9. Sin embargo, el legislador puede excluir supuestos de hecho que, aún teniendo estas características, se consideran que no pueden ser celebrados de esta manera por razones de política legislativa o por la materia que tratan, vgr. contratos de trabajo, seguros de salud o sobre derechos personalísimos10. 7 Posición del decreto 1.906/99 8 España, real decreto 1.906/1999, dictado el 17/12/1.999, vigencia a partir del 1/3/2.000 9 Algunos autores dan una definición mas restringida, conforme al ordenamiento vigente en cada país. 10 España, real decreto 1.906/1999, dictado el 17/12/1.999, vigencia a partir del 1/3/2.000. No es aplicable a contratos administrativos, los de constitución de sociedades, los que regulan relaciones familiares, contratos sucesorios, contratos relativos a condiciones generales que reflejen disposiciones de convenios internacionales. Quedan excluidos también los servicios financieros, de inversión, inversión colectiva, seguro, reaseguro, bancarios o prestados por entidades sujetas a supervisión prudencial, fondos de pensiones, operaciones a plazo, de opción, los celebrados mediante máximas o locales automáticos, en subasta, entre otros Capítulo III Contrato de Banca Electrónica En esencia, el denominado “Home Banking” es un negocio jurídico; más puntualmente, se trata de un contrato celebrado entre un banco y una persona, ya sea física o jurídica, por el cual esta accede a operar una cuenta bancaria sin limitaciones de horario de atención al público, por medio de un ordenador personal; mediante una conexión de Internet, y accediendo a un dominio específico en el ciberespacio, mediante el cual se posibilita al cliente la realización de pagos, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad bancaria. 1. Antecedentes. La Uncitral (Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil) define el servicio como cualquier transferencia de fondos que se realice por terminal electrónica, ordenador o cinta magnética, con la finalidad de autorizar a una institución financiera a debitar o abonar una cuenta. En la Uncitral, desde 1985 se encuentra en preparación un código legal de banca electrónica, por medio del cual se busca la uniformidad de los distintos códigos electrónicos vigentes a la fecha en cada legislación del mundo, con la finalidad de dictar una recomendación al respecto. 2. Caracteres del contrato de banca electrónica: Bilateralidad: Es necesario para la celebración de este contrato la existencia de dos partes con intereses contrapuestos. Accesoriedad: Su presupuesto es la celebración de un contrato anterior de apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro en una entidad bancaria, sin cuya existencia resulta imposible operar el Home Banking. Consensual: Las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento. El negocio jurídico queda pactado con la aceptación del cliente de los términos y condiciones impuestos por el Banco. Que el cliente ingrese en el dominio preestablecido e introduzca su clave de usuario y contraseña constituye un acto ejecutorio del contrato. Más adelante analizaremos la validez de estos términos y condiciones y su relación con el derecho del consumidor. Onerosidad: La ventaja de acceder al sistema por una de las partes le es concedida en retribución por una prestación que la mencionada parte ha hecho o esta obligado a hacer, generalmente por el pago de una comisión que el usuario realiza al banco o en algunos casos, como gastos de mantenimiento de servicio. Conmutatividad: Las ventajas que se procuran cada una de las partes pueden apreciarse desde la celebración misma del contrato. Innominado: Este tipo contractual no posee designación expresa, o regulación legal completa y unitaria en el ordenamiento positivo vigente. Atipicidad: Su tipicidad social desborda el marco legal de los negocios a los cuales accede y por los cuales no puede regirse, por su trascendencia económica y el interés común. De Adhesión: Este es un contrato típico de adhesión, pues el cliente si desea disfrutar de los servicios que el sistema brinda debe suscribirlo sin posibilidad alguna de negociación con el banco en lo que a sus términos respecta. 3. Objeto. Este contrato está configurado por la realización de diversas operaciones sobre cuentas bancarias – caja de ahorro, cuenta corriente – tales como transferencias, pago de servicios, consultas de saldos, mensajes al banco, pago de resúmenes a cambio de una obligación de hacer – mantener dichas cuentas – o de pagar un precio en dinero. 4. Forma. No requiere formalidad alguna para su realización. La generalidad indica que el contrato se perfecciona con el cliente prestando su conformidad desde un ordenador conectado a un servicio de Internet. 5. Formación del contrato. El Art. 11 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada mediante la resolución 51/162, estipula que “En la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrá ser expresada por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”. El Art. 12, por su parte, se refiere a las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, disponiendo que “no se le negará efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”. Capítulo IV Contratos por Adhesión: “Click and Wrap agreements” El contrato electrónico puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales predispuestas por el oferente. Dentro de esta categoría se encuentran los denominados “click and wrap agreements”. No se trata de una categoría especial, ni de una tipicidad nueva, ni de un modo diferente de celebrar un contrato, sino de una costumbre negocial. El tema comenzó a tener relevancia con los contratos de venta de programas de computación, que se envían empaquetados; ese envoltorio está diseñado de manera tal que, cuando se abre, importa una forma de asentir tácitamente las condiciones generales de la contratación que contiene impresas en el paquete o en el producto. En la contratación que se realiza en Internet no existe el paquete real, pero sí el “paquete virtual”, o bien se utiliza la práctica de hacer un click sobre un área que dice “acepto”, o se acepta una vez que se “baja” o “carga” un producto o un programa o una forma similar, lo cual implica adherir a condiciones generales. Las cláusulas no varían demasiado de las que se hacen off-line, en el sentido de referirse a la descripción del servicio, condiciones en que se lo presta, modo en que se le debe usar, reparto de los riesgos del contrato – generalmente en perjuicio del usuario –, cláusulas de prórroga de jurisdicción, de determinación de la ley aplicable y de limitaciones de responsabilidad. La cuestión central que se ha discutido es referida al control de incorporación de las cláusulas. En efecto, el envoltorio suele tener una advertencia dirigida al usuario, indicándole que si lo abre, o si usa el producto, acepta las condiciones generales, de modo que debe leerlas antes. En la respuesta a esta cuestión se enfrentan diferentes posiciones ideológicas y técnicas, y distintos sistemas legales. Los partidarios del libre mercado y la autonomía de la voluntad responden que es suficiente con el control de la competencia y de la incorporación de la cláusula. En el primer caso, se señala que el usuario estará más protegido cuantas más opciones tenga, y no se trata de analizar su capacidad de negociar con cada oferente, sino de optar entre varios11. En el segundo, se dice que si hay un consentimiento pleno, sea expreso o tácito, es válido, y no hay control del contenido de lo que se acepta; por ello, la jurisprudencia se orienta a determinar si hubo engaño, error o debilidad extrema que pueda significar lesión. Para acentuar este control, se afirma que las condiciones generales deben estar presentadas de un modo que sea inevitable para el usuario; que no pueda ir a otra página sin pasar por ellas, para asegurarse que efectivamente las vio y pudo adherir a ellas. Si se cumple con estos pasos y garantías, esta tesis se inclina por aceptar que hubo adhesión tácita a las condiciones generales de la contratación, y que las cláusulas son legítimas. 11 AGUILA REAL, Jesús A. Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1.991 Jurisprudencia12 En esta materia la jurisprudencia argentina y latinoamericana aún no se ha expresado; por lo que analizaremos algunos supuestos de jurisprudencia estadounidense, que si bien no corresponden a contratos de banca electrónica, se corresponden con la legitimación de los contratos electrónicos con cláusulas predispuestas. Así, se ha legitimado este tipo de contratación adhesiva, y las cláusulas existentes, sobre todo la prórroga de jurisdicción, en muchos casos sin distinguir adecuadamente si es una relación de consumo. En “CompuServe v. Patterson” se firma un contrato entre el proveedor y un abogado, ubicados en jurisdicciones distintas y sin que ninguno se haya trasladado; el tribunal entiende que Patterson dio señales suficientes de aceptar la jurisdicción impuesta por CompuServe, al aceptar el contrato electrónico, al dirigir intencionalmente sus actividades hacia otro Estado y al demostrarse que los tribunales de esa distinta jurisdicción no son inaccesibles. En “Ticketmaster v. Tickets” se dice que para que se pueda considerar que hay adhesión mediante el cliqueo, este debe ser obvio, difícil de no ser percibido, y los términos y condiciones no deben estar ubicados de manera que el cliente deba llegar hasta el final de la página inicial para encontrarlos, sino al principio y de manera ineludible. En “ProCD, Inc. V. Zeidenberg” se establece que las partes pueden realizar un contrato de cualquier manera que demuestre su acuerdo; ProCD propuso un contrato que el 12 Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit. comprador solo pudo aceptar mediante el uso del software, con posterioridad a haber tenido la oportunidad de leer la licencia, y si los términos de ella hubieran sido inaceptables, pudo evitar la formación del contrato retornando simplemente el software del vendedor. Del estudio de diversas páginas de entidades financieras de la República Argentina y región latinoamericana, pueden encontrarse condiciones como las siguientes, por las cuales se establece claramente que: “al acceder al Sistema Usted (el usuario) se compromete a cumplir con y acepta los términos y condiciones que aparecen a continuación. Si no está de acuerdo, por favor no acceda al sistema,, puesto que este funciona únicamente de conformidad con los siguientes términos y condiciones” . Al finalizar de enunciar los términos y condiciones que regirán el servicio; el contrato termina diciendo: “Si está de acuerdo, presione aceptar. El posterior acceso al sistema a través del ingreso de su nombre de usuario y de su clave personal importará la confirmación de la expresa aceptación por el usuario de todas y cada una de las cláusulas y condiciones indicadas precedentemente”. Al hacer clik el usuario con el mouse sobre la palabra “Aceptar”, es tá perfeccionando el contrato; por lo que se entiende que el contrato de banca electrónica, dentro del subtipo de contratación electrónica puede encuadrarse dentro de los denominados “Clic and Wrap Agreements”. Capítulo V Aplicación de las reglas generales de los contratos. Estamos en presencia de un contrato propiamente dicho, por lo que se aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto, causa y efectos vigentes en cada sistema legislativo13. El principio jurídico aplicable es el de “no d iscriminación”, es decir, que tienen vigencia las reglas generales sin que pueda invocarse la sola presencia del medio digital para desecharlas14. Diferentes Supuestos. El “contrato electrónico” es una categoría muy amplia, que necesariamente debemos precisar porque de lo contrario se incurren en numerosas confusiones: ü Sector público y privado. El medio electrónico se utiliza tanto para los contratos con el Estado como para los celebrados entre los particulares. ü Entre empresas y con los consumidores. La utilización del medio digital no borra esta distinción15, como se verá al tocar el tema de protección al consumidor; este 13 Gago, Fernando, “Contrato en Internet, Legislación nacional. Aspecto intrínseco. Capacidad. Objeto y Consentimiento” LL, 7/2/2000; AZAR, M. J., “El consentimiento en la contratación electrón ica”, ponencia publicada en Perú. 14 El proyecto argentino de comercio electrónico, dice (Art. 27) que “los contratos, sean civiles o comerciales según la ley vigente, podrán celebrarse validamente por medios digitales”. 15 Se puede observar que en muchos casos no se hace esta distinción, vrg. prórroga de jurisdicción. punto está referido fundamentalmente a supuestos que no están regulados por la legislación consumista, sino por el régimen del derecho civil o comercial. ü El modo de celebración consensual. El contrato consensualmente celebrado perdura en el medio electrónico, ya que dos partes pueden vincularse mediante una computadora, dialogar, intercambiar propuestas o celebrar un contrato. ü El modo de celebración automática. En este caso una tecnología interpuesta entre la persona física y la declaración, ya que las partes no actúan personalmente ni usan el medio digital para transportar declaraciones, sino que programan una máquina para que tome algunas decisiones con diferente grado de autonomía: éste es el caso conocido de los cajeros automáticos y el intercambio electrónico de datos. ü Contratos celebrados por adhesión. Es necesario distinguir, del supuesto anterior, los casos en que el contrato se celebra por mera adhesión a condiciones generales de contratación predispuestas por una de las partes. Dentro de esta categoría, deberá analizarse el caso de los clic and wrap agreements; categoría dentro de la cual entran los contratos objeto de análisis en el presente trabajo. ü Contratos internacionales y nacionales. En el análisis de un caso debe procederse a examinar si hay elementos internacionales, lo cual, en algunos casos resulta difícil por la naturaleza del medio empleado. Internet no respeta las barreras y por ello podría llegar a expandirse enormemente el campo de la contratación internacional, con gran desequilibrio para los derechos nacionales y para el sistema protectorio que cada país ha diseñado mediante su orden interno. Cabe destacar que el tipo de contrato en análisis puede perfectamente tener el carácter de nacional o internacional, ya sea que estemos ante una contratación con una entidad financiera del país donde tiene su domicilio el “cliente”; o bien que se trate de una entidad financiera de un país distinto al del domicilio del “cliente” en la cual éste posea la apertura de una cuenta bancaria. ü Contratos sometidos a la legislación especial. Tanto en la legislación como en una sentencia judicial debe establecerse si hay una legislación especial que regla el contrato y, en ese caso, en que medida está afectada por el medio digital. Capítulo VI Declaraciones de voluntad en la contratación electrónica. 1. Imputabilidad de la declaración. La declaración de voluntad es emitida por medio de la computadora, y, aunque esta última esté programada para actuar por sí misma, no es un sujeto independiente16. Tanto el hardware como el software cumplen una función instrumental, material, y no es aplicable el instituto de la representación17. La declaración es imputable al sujeto a cuya esfera de intereses pertenecen el hardware y el software. La regla de imputabilidad es clara, pero la problemática de la contratación electrónica consiste en aplicarla; precisamente, en establecer ese nexo de pertenencia: un sujeto puede decir que la declaración de la computadora o del programa no obedece a sus instrucciones, o que la computadora no es de su propiedad, o que ha sido utilizada por un tercero (ver sobre este tema más adelante), o que ha sido interferida ilegalmente, o que otra persona envió un mensaje en su nombre, o que estaba en un estado de inconciencia, o que hubo error, violencia o incapacidad. El inconveniente del medio electrónico es que, si bien 16 JACCARD, Michel, La conclusión de contrats par ordinateur. Aspects juridiques de l´exchange de données informatisées, De Staempfi Cie. S.A., Berne, 1.996. Esta afirmación es relativa al estado actual de la tecnología, y no excluye la posibilidad de que lo sea en el futuro, como lo predicen muchos autores que lo han trabajado sobre la inteligencia artificial. es un instrumento material, tiene una capacidad de medición muy superior a las otras herramientas conocidas, y puede ocultar, opacar, o incluso disolver la figura de quien lo utiliza. Las partes que comercian habitualmente pueden solucionar este problema con cierta facilidad, haciendo un contrato en soporte papel, en cuyas cláusulas determinen en que casos se considera que los mensajes electrónicos pertenecen a la esfera de intereses de cada una de ellas; podrán aclarar que los obligan todos los mensajes, o sólo aquellos encriptados, o sólo los que tienen firma digital, según el grado de seguridad que quieran establecer. En el caso del intercambio electrónico de datos, que veremos más adelante, es habitual este convenio de legitimación, y es más sencillo porque se trata de redes cerradas y vínculos de duración. Cuando se trata de encuentros ocasionales y en redes abiertas, los problemas pueden ser más agudos. En este caso, el costo de transacción de negociar un acuerdo de legitimación es elevado, y por ello debe asistirse a las partes mediante reglas, que pueden provenir de la interpretación de las cláusulas generales de los códigos civiles, o bien de una legislación especial18. Estas reglas son: ü En las relaciones entre remitente y destinatario de un mensaje electrónico no se negará validez o eficacia a una declaración de voluntad por la simple 17 Sobre este tema ver LORENZETTI, R. Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 18 La ley Modelo de Uncitral establece (Art. 13) que se le atribuye al remitente si fue enviada por una persona autorizada a actuar en su nombre, o fue enviada por un sistema programado para actuar automáticamente, si se aplicó un procedimiento previamente acordado. razón de que ha sido hecha por medios electrónicos19. Es una aplicación del principio de no discriminación ut-supra expuesto. ü Se presume la validez si existe una conducta anterior de las partes en el sentido de admitir la legitimidad de la comunicación por medios electrónicos. Esta regla se fundamenta en la buena fe, en la prohibición de comportamientos auto contradictorios, o en una legislación especial que la establezca. ü Si hay un dependiente o autorizado para utilizar el instrumento, sus actos se imputan al principal. Esta regla está en la mayoría de los códigos que imputan al principal los actos del dependiente, sustituto o auxiliar. ü Si hay un dispositivo electrónico programado por el remitente, queda vinculado. ü Si hay un correo electrónico vinculado al emisor20, también hay presunción. ü Si hay un medio de confirmación solicitado por el remitente y ha sido utilizado por el receptor, también hay presunción de vinculación. La regla general puede enunciarse diciendo que quien utiliza el medio electrónico y crea una apariencia de que éste pertenece a su esfera de intereses, soporta los riesgos y la carga de demostrar lo contrario. Esta regla se complementa con deberes colaterales que se imponen a las partes, como el de informar sobre el medio utilizado para comunicarse y utilizar un medio seguro. 19 Uncitral, Art. 12.- La estructura de esta regla obedece a la necesidad de diseñar comportamientos cooperativos eficientes, ya que quien se decide a comerciar por medios electrónicos debe estar racionalmente orientado a utilizar los más seguros y a prevenirse contra los terceros que puedan afectarlos; no puede pretender que esa carga la tenga el destinatario, a quien le sería mucho más costoso. El uso del medio digital y la apariencia creada admiten prueba en contrario (presunción iuris tantum), lo que significa que el emisor puede aportar evidencia de que el mensaje no le pertenece. El destinatario tiene deberes de diligencia media y autoinformación: no podrá atribuir el mensaje al emisor sobre la base de presunciones si fue avisado por el remitente de que el mensaje no le pertenecía, o si debería haberlo sabido empleando una diligencia media. En los términos y condiciones previamente establecidos por las entidades financieras para la celebración del contrato de banca electrónica, encontramos cláusulas por las cuales, el banco expresamente deslinda toda responsabilidad sobre el cliente en cuanto al uso y conservación de su clave personal, a la que se le atribuye los caracteres de ser secreta e intransferible; debiendo por lo tanto el cliente asumir las consecuencias de su divulgación a terceros, liberando al Banco de toda responsabilidad que de ello se derive. La contraseña personal, clave de identificación, PIN o password que se utiliza para acceder al servicio y respecto de la cual el cliente es responsable exclusivamente por su 20 El proyecto español de regulación de servicios de la sociedad de la información dice (Art. 20, inc. 2), que se presumirá que el destinatario puede tener un acuse de recibo cuando el mensaje haya sido recibido en una dirección de correo electrónico vinculada a aquel. uso, consiste en una secuencia de letras, números y otros signos con finalidad de identificación. El receptor de un mensaje electrónico conoce la contraseña de quien se dice emisor (en este caso el cliente), y a través de ella puede identificarlo. Este mecanismo es de gran utilidad actualmente en la contratación por Internet. El adquirente ingresa en la página Web del banco, indica sus datos personales y los de su tarjeta de crédito o cuenta bancaria, y elige una contraseña, que lo individualiza y le permitirá ingresar más adelante en el sistema. El cliente o usuario se compromete a guardar en estricta confidencialidad su clave personal, tomando para ello todas las medidas necesarias, y asumiendo la total responsabilidad por cualquier consecuencia que pudiera derivarse del uso inapropiado de la clave de acceso, incluyendo la divulgación, incorrecto manejo de los productos contratados y toda otra conducta que no se compadezca “con la de u n responsable y buen hombre de negocios”. El cliente en el supuesto en análisis, “instruye” a la entidad financiera para que ésta acepte y entienda que toda conexión que efectúe alguna persona proporcionando su clave personal y su documento de identidad deba entenderse hecha por él. De esta manera, el banco asume que en el supuesto antes expresado se encontraría frente al otorgamiento de un mandato, precario, especial y sin tiempo determinado. El Banco considerará que tal instrucción ha emanado válida, legítima y auténticamente del mandante sin necesidad de efectuar, realizar o tomar ningún otro resguardo, de ninguna índole; estableciéndose una presunción – iuris tantum – de identidad con el cliente y validez de las órdenes emanadas de esta manera. De acuerdo a los términos y condiciones generales normalmente impuestos, el cliente deberá renunciar expresamente a oponer defensa alguna basada en defecto de acreditación de la existencia de la consulta o el uso de la clave, asumiendo como condición esencial de la contratación, toda consecuencia jurídica del uso del sistema en su nombre. Es decir, que la identidad de quien ingresa en el sistema utilizando un determinado nombre de usuario y su correspondiente contraseña queda bajo exclusiva responsabilidad del cliente y de ningún modo este último puede efectuar reclamos sobre el uso del sistema en su nombre sin su consentimiento. Ahora bien, entiendo que para el caso de que el cliente hubiese notificado de manera fehaciente al banco que su clave de usuario y contraseña fue conocida por un tercero sin el consentimiento de su titular y en dicha notificación se solicite la interrupción del funcionamiento del usuario respectivo, el banco deberá hacerse responsable de las operaciones realizadas a través del sistema a partir de la confirmación de la recepción de la notificación realizada por el cliente, puesto que este último realizó todos los actos necesarios para desligarse de la responsabilidad del mandato que el banco presupone sobre los terceros usuarios de dominios ajenos, actuando con la debida diligencia que puede atribuírsele a un “buen hombre de negocios”. 2. Atribución del riesgo derivado del medio utilizado. Existe un problema de atribución del riesgo de la frustración de la comunicación, en supuestos, cada vez menos frecuentes, en que los mensajes electrónicos no lleguen a destino, o no consigan ingresar en el sistema del destinatario. Para una corriente de opinión, hay una presunción de conocibilidad, de la que deriva la carga del titular del correo electrónico de controlarlo periódicamente. De este modo, se señala que el contrato se perfecciona desde el momento en que el impulso del aceptante se ve registrado en el server del proveedor21. Esta tesis ha sido cuestionada, señalándose que si el mensaje es enviado, pero no ingresa en el sistema del receptor, no hay perfeccionamiento22, y por ello no exige un conocimiento efectivo. Las dos tesis se contraponen, pues la primera impone al receptor titular del mail la carga de controlar y los riesgos de su funcionamiento porque es el propietario, real o aparente; la segunda traslada al emisor los riesgos, porque ha elegido el medio. En la contratación empresaria la cuestión es cada vez menos relevante, porque los medios técnicos van limitando los riesgos; el problema se plantea en la contratación de consumo23. En la opinión de varios autores, postura que comparto, la declaración se considera conocida cuando entra en la esfera de control del receptor, y existe una carga de auto información, y de custodia a cargo del sujeto identificado como titular. Es decir, que en nuestro supuesto de análisis, tal declaración se presume conocida una vez que la orden emanada del cliente llega al servidor de la entidad financiera; lo que puede demostrarse mediante la impresión de la pantalla de confirmación emitida por el servidor del banco de la realización exitosa de la operación de que se trate. 21 TOSI, Emilio, I Problema Giuridici di Internet, Diritto dell´informatica, collana directa da Guido Alpa, Giuffrè , Milano, 1.999.- 22 Es la posición adoptada en la Guía para la incorporación al derecho interno de la ley sobre comercio electrónico. 23 Lorenzetti, Ricardo L, op. cit. 3. Los vicios de la voluntad. a) El emisor: la irrelevancia de los estados subjetivos. La declaración de voluntad es producida o trasladada por el medio electrónico, que se interpone entre el sujeto emisor y el tercero que la recibe. Surge un problema grave: como evaluar si el emisor de la declaración fue quien dice ser o en realidad fue un tercero que se sentó a la computadora y la utilizó en su nombre; como saber si es un menor o un mayor de edad; como determinar si hay error o vicio de lesión; si hay inhabilidad para contratar. El marco general de análisis de estas cuestiones debe partir, en opinión del Dr. Ricardo Lorenzetti, de calificar a estas declaraciones de voluntad como “recepticias”, de modo que no se trata sólo de la voluntad del declarante, sino de la interpretación que puede hacer el receptor: es un problema de reconocibilidad. En realidad, existen dos teorías que se disputan el asunto. La teoría de la voluntad que ha dado preponderancia a la voluntad interna del sujeto, a sus intenciones, y, cuando hay una discordancia con lo declarado, debe otorgarse prioridad a lo efectivamente querido por las partes. La teoría de la declaración, en cambio, considera el aspecto externo, y el sujeto es responsable de los medios que elige para expresarse, y por lo tanto tiene primacía lo efectivamente declarado. Aunque en un principio se optaba por la primera, de manera gradual se fue dando primacía a la teoría de la declaración, es decir, a los modos objetivos de evaluación de la expresión de la voluntad. También podrá recurrirse a la noción de “conducta social típica”, como fuente obligacional, en los ordenamientos en que así se lo adopte. La primacía de la declaración y en la apariencia en general se refiere a la voluntad del emisor, la que es apreciada en los aspectos externos por el receptor, que confía en ella. b) El receptor: reconocibilidad y atribución de riesgos. En cuanto al receptor de la declaración, también hay una evolución hacia la objetivización. No se requiere el conocimiento en sentido psicológico, sino la reconocibilidad24; por lo tanto la declaración efectuada por medio de un e-mail será eficaz apenas sea memorizada en la computadora, independientemente del momento en el que sea efectivamente abierta. Esta regla es apta para el buen funcionamiento de las comunicaciones por medios electrónicos, puesto que el emisor se desliga del problema del conocimiento efectivo por parte del sujeto receptor; no siendo necesario que su intelecto tome conocimiento, siendo suficiente con que lo conozca su computadora. La aplicación de una regla de este tipo puede ocasionar problemas: ¿qué sucede si alguien que quiere enviar a otro sujeto un mensaje en virtud del cual quede obligado, se lo envía junto con otros cien mensajes? El mensaje quedará oculto, probablemente pasará desapercibido; sin embargo habría “reconocibilidad”. La regla así enunciada se vincula con el reparto de riesgos porque, como veíamos con anterioridad, cada sujeto debe soportar los riesgos del instrumento que utiliza para comunicarse, y por ello se requiere un pacto sobre como se distribuirán esos aspectos o una 24 ZOPPINI, Andrea, “ La conclusione dei contratti su Internet” Contrato de Banca Electrónica María Fernanda Fabbiano 31 – ley que lo defina. En el supuesto en análisis no siempre es factible la suscripción de un pacto sobre como se distribuirán los aspectos tratados en este acápite dada la existencia de una parte fuerte en la relación que impondrá sus cláusulas e intereses a la parte más débil, quien de necesitar contratar el servicio, deberá obligarse en términos que presumiblemente puedan serle contrarios a su derecho. Por tal motivo, es mi opinión que deberá regularse este tipo de contrataciones de manera de evitar la imposición de cláusulas abusivas. Si bien por la relación de consumo de que se trata son de aplicación todas las normas relativas a la defensa del consumidor (Vgr. Ley 24.240; en especial su artículo 3725); estimo que por el medio especial involucrado – contratación electrónica – deberían emitirse normas que amparen esta situación en particular a efectos de ofrecer un mayor resguardo a los clientes, quienes de verse mayormente amparados utilizarán en mayor medida este tipo de servicios; descongestionando el tráfico de gente en las sucursales y haciendo más amena la realización de los trámites bancarios. c) Supuestos especiales: Incapacidad, error, dolo. La incapacidad es un presupuesto de la contratación. En relación con ella resulta aplicable el Art. 1.160 del Código Civil, pero en la materia en análisis, existe la dificultad de no poder constatar la capacidad de quien opera una computadora. En estos casos, el contrato es inválido, pero susceptible de ratificación por parte de un mayor. (Art. 1.162 25 Art. 37 Ley 24.240: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. …. Contrato de Banca Electrónica María Fernanda Fabbiano 32 – Cód. Civ.). En Francia, por su parte, se aplica la teoría de la apariencia para obligar al mayor; en EE.UU., el menor puede ser responsable de un agravio si las partes creyeron que estaban firmando con un adulto.26 Los vicios de los actos voluntarios son el error, dolo y la violencia; los vicios del negocio jurídico, la simulación, el fraude y la lesión.27 La ignorancia y el error son vicios de la voluntad que afectan a la intención, porque importan la ausencia o la falsa noción sobre aspectos esenciales de la declaración. El error de derecho versa sobre la existencia o la interpretación de una norma jurídica, y es, en general, inexcusable. (Art. 923 Cód. Civ.). Sin embargo, en la contratación electrónica pueden plantearse numerosas situaciones, ya que las partes se relacionan sin saber el lugar donde operan y pueden desconocer, efectivamente, el derecho aplicable o la existencia de una norma, o, con mayor frecuencia, la interpretación que hacen los jueces del lugar. En estos supuestos, sería aplicable la doctrina que considera que el error de derecho, siempre y cuando afecte la causa que llevó a las partes a contratar, permite la anulación del acto. 28 El error de hecho invalidante es el que recae sobre un elemento esencial del acto y resulta excusable.29 Este tipo de errores puede ser frecuente en las operaciones electrónicas, como ocurre con el error de tipeo. El problema no es la admisibilidad de la prueba, que resulta difícil. La carga de la prueba de la existencia del error recaerá sobre el impugnante.30 26 AZAR, María José “El consentimiento en la contratación electrónica”, ponencia publicada en Perú. 27 RIVERA, Julio Cesar, Instituciones del derecho Civil, T. II 28 MOISSET DE ESPANES, Luis “El error de derecho en el derecho civil contemporáneo y en el Código Civil Argentino”, Boletín de la Facultad de Derecho, Año XXV; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El error de derecho en la impugnación de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente”, JA, 1979-I-588. 29 No hay culpa que conduce a error; hubo razón para el equivoco. (Art.929, Cod. Civ.) 30 BREBBIA, Roberto, “Hechos y actos jurídicos”, Astrea.1979. En todos los supuestos de error, la solución más eficaz es la retractación, o la corrección por cualquier medio que se disponga. La posibilidad concreta de hacerlo se relaciona con la formación del consentimiento, y, sobre todo, con el tiempo, pues si es una comunicación instantánea, interactiva, no hay tiempo intermedio para la retractación, lo cual en cambio sí es posible cuando hay un intercambio de mensaje que ingresan en un box, o existe un deber de confirmar o acusar recibo. El dolo puede afectar la voluntad negocial. En este caso se utiliza cualquier artificio, astucia o maquinación, afirmando lo que es falso o disimulando lo que es verdadero. (Art. 931, Cod. Civ.). El dolo como vicio de la voluntad debe ser grave, determinante de la acción, susceptible de causar un perjuicio, y no debe existir dolo en ambas partes; siendo el efecto jurídico la nulidad del acto. La nulidad del acto por dolo es una acción admisible31. En la práctica negocial se ha usado muy poco en la economía real y probablemente menos aún en la economía virtual, sobre todo por la dificultad que encierra la acción, en especial en materia probatoria y por la existencia de otros medios más rápidos y menos onerosos, como los que proveen la protección del consumidor, la sanción por publicidad engañosa, etc. 31 AZAR, ob, cit. Oferta y aceptación. 1. Aspectos generales. La oferta es una declaración unilateral de la voluntad, de carácter recepticio, que debe ser completa, contener una intención de obligarse y estar dirigida a una persona determinada (Art. 1.148, Cod. Civ.). Cuando falta este último elemento, en materia comercial se afirma que la declaración orientada al público en general o a grupos de personas no es una oferta, sino una “invitación a ofertar” (Art.454, Cod. Civ.). En cambio, en el ámbito del derecho del consumidor, la oferta a consumidores indeterminados, efectuada por medios publicitarios, es obligatoria (ley 24.240 – Art. 7º y 8º). Esta oferta es una declaración de voluntad y, por lo tanto, retractable en virtud del principio de autonomía de la voluntad, salvo que esté sometida a un plazo o bien que se haya renunciado a la retractación. (Art. 1.151, Cod. Civ.) La aceptación es también una declaración unilateral de voluntad, que tiene características y requisitos similares a la oferta. En los contratos que se celebran por medios electrónicos existen ofertas y aceptaciones cuya confluencia da lugar al consentimiento. En el campo de la contratación empresaria este aspecto tiene particular interés, sobre todo en lo referente a la posibilidad de retractarse. 2. La revocación del contrato electrónico. La revocación de la oferta o la aceptación es, como regla general, absolutamente libre, porque siendo una declaración de voluntad unilateral, el emisor puede dejarla sin efecto cuando lo desee. La frontera de esta regla son dos: a) cuando la declaración de voluntad es fuente de obligación: ello sucede cuando la oferta está sometida a plazo o se renuncia a la posibilidad de retractarse, supuesto en el cual existe una “autoobligación”; b) cuando se forma el consentimiento: en este caso la oferta se encuentra con la aceptación y deja de ser unilateral; se forma el consentimiento existiendo una expectativa en la otra parte que se vería afectada por la retractación. En el medio electrónico se plantea el problema práctico de analizar si es posible revocar la oferta o la aceptación antes de que se forme el consentimiento. La dificultad existe porque es difícil establecer con precisión cuando se perfecciona el consentimiento contractual. La solución de este problema requiere tres etapas de calificación del vínculo: a) En primer lugar, incide la calificación del contrato: si es un contrato de consumo, se aplica la ley 24.240, que establece un régimen especial en su Art. 34 (el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en que se celebre el contrato, sin responsabilidad alguna; facultad que no puede ser dispensada o renunciada); en cambio, los contratos paritarios o discrecionales, se encuentran regulados por el régimen general del Código Civil o de Comercio, o un tratado internacional, según corresponda. b) En segundo lugar, debe determinarse si el contrato es celebrado entre presentes o entre ausentes, ya que la solución varía en cada uno de estos supuestos. c) En tercer lugar, debe precisarse si la contratación electrónica es instantánea o discontinua, de lo que surge la posibilidad de la retractación. El Código Civil argentino establece que la oferta puede ser revocada, salvo que hubiese sido aceptada, o que esté sometida a plazo o hubiere renuncia a la posibilidad de hacerlo (Art. 1.150, Cod. Civ.). En cuanto a la aceptación, el Código dispone que hace perfecto el contrato desde que se hubiese mandado al proponente (Art. 1.154, Cod. Civ.), y que aquella puede retractarse (Art. 1.155, Cod. Civ.) “antes de que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta”. En los contratos electrónicos, hay una instantaneidad que resulta conflictiva. En los vínculos donde hay comunicaciones interactivas, instantáneas, la retractación no es, habitualmente posible32. En los demás, es factible retractarse antes de que llegue a la esfera de control del receptor, pues no se requiere que entre efectivamente en la esfera de conocimiento, siendo suficiente con que llegue a la esfera de control, ya que en estos supuestos, no se precisa conocimiento sino reconocibilidad. 32 Conf. AZAR, ob. Cit. 1. Deberes del oferente. a) Deber de información. El oferente en la contratación electrónica es un profesional, que posee un grado de conocimiento específico que lo distancia del aceptante, y este saber está vinculado al medio tecnológico. Por esta razón debe informar sobre: – El medio tecnológico utilizado, la identificación del oferente, aclaración sobre el modo de aceptar la oferta. – El producto o servicio que contiene la oferta. – Los aspectos legales; sobre todo en relación a las condiciones generales de la contratación. Las legislaciones y proyectos que se ocupan específicamente de este tema se han inclinado, generalizadamente, hacia la consagración de este deber, que se acentúa en las relaciones de consumo. El proyecto de la Orden dos Advogados de Brasil establece (Art.4º) que la oferta debe contener claras e inequívocas informaciones sobre el nombre del ofertante, número de identificación en la hacienda pública, dirección física, medios para contratar, instrucciones, sistemas de seguridad. En la legislación argentina, el artículo 4º de la ley de Defensa del Consumidor establece el deber de suministrar en forma cierta y objetiva información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes o servicios; obligación que se encuentra a cargo de los productores, importadores, distribuidores o comercializadores de tales bienes o servicios. b) Deber de confirmación. El oferente tiene un control sobre el medio electrónico que no posee el aceptante, sin perjuicio de ser quien inicia el proceso; por esta razón se le requiere que confirme la recepción del mensaje de aceptación. Este denominado “acuse de recibo” debe ser diseñado como un mecanismo inherente al mensaje electrónico de la oferta que se expide en forma automática33. En los contratos de banca electrónica es usual observar la aparición de una pantalla que o bien solicita la confirmación de la operación iniciada por el cliente; o, en su caso, confirma la realización exitosa de dicha operación. c) Deber de seguridad. La inseguridad del medio electrónico es un problema serio y por este motivo debe repartirse el riesgo entre las partes, conforme a las reglas que ya hemos señalado. En este sentido, el proyecto argentino de comercio electrónico dispone (Art. 29) que “la oferta de bienes, servicios e informaciones por medios digitales debe ser realizada en un ambiente técnicamente confiable, debidamente certificado”, es decir, impone un deber de seguridad referido al medio electrónico utilizado, a cargo del oferente34 Este deber de seguridad podría llevar a una imposibilidad de obrar, porque el oferente no puede garantizar un ambiente confiable y seguro, cuando, por ejemplo, actúa en una red abierta. 33 El proyecto argentino sobre comercio electrónico dice (Art. 33) que “los sistemas electrónicos del oferente deberán transmitir una respuesta electrónica automática, transcribiendo la comunicación de aceptación de la oferta transmitida por el destinatario y confirmado su recepción”. 34 El proyecto de la Orden dos Advogados de Brasil establece (Art. 6º) que la oferta pública de servicios a distancia debe ser realizada en ambiente seguro, debidamente certificado. Por eso, este deber se debe interpretar – como todos los demás – como una conducta cooperativa exigida sobre la esfera de control, es decir, sobre aquellas variables sobre las que puede incidir el oferente y no sobre las que escapan a su posibilidad de asegurar. En todo caso, podría exigírsele que informe sobre lo que no puede controlar y sobre lo que no se hace responsable. En los términos y condiciones utilizados para la contratación electrónica no es de extrañar encontrar cláusulas por las cuales el cliente debe eximir al Banco de la responsabilidad por daños y perjuicios que pudieran ocasionarse por errores y fallas en los equipos o líneas o cualquier otra circunstancia, de cualquier origen, que impida el normal funcionamiento del sistema. Consecuentemente, el cliente asume en estos supuestos las consecuencias del caso fortuito y/o fuerza mayor derivados de los eventos referidos, en los términos del Art. 513 del Código Civil. Respecto de la validez de este tipo de cláusulas nos ocuparemos más adelante. Recepción de Mensajes enviados por el cliente. Con relación a la recepción del mensaje, el Art. 14 de la ley Modelo de Comercio Electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), mediante resolución 51/162, prevé: “1) Los párrafos 2) a 4) del presente artículo serán aplicables cuando, al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicite o acuerde con el destinatario que se acusará recibo del mensaje de datos. 2) Cuando el iniciador no haya acordado con el destinatario que el acuse de recibo se dé en alguna forma determinada o utilizando un método determinado, se podrá acusar recibo mediante: a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o b) Todo acto del destinatario, que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos. 3) Cuando el iniciador haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo. 4) Cuando el iniciador no haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, si no ha recibido acuse en el plazo fijado o convenido o no se ha fijado o convenido ningún plazo, en un plazo razonable el iniciador: a) Podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido acuse de recibo y fijar un plazo razonable para su recepción; y b) De no recibirse acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a), podrá, dando aviso de ello al destinatario, considerar que el mensaje de datos no ha sido enviado o ejercer cualquier otro derecho que pueda tener. 5) Cuando el iniciador reciba acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos correspondiente. Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. 6) Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recibido cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así. 7) Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el presente artículo no obedece al propósito de regir consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo” En el contrato de banca electrónica, amen de cualquier forma de acuse de recibo electrónica que pudiere disponer el banco; se puede interpretar como acuse de recibo de las operaciones efectuadas por el cliente el resumen de cuenta corriente bancaria o resumen de caja de ahorro, en su caso, que el banco está obligado a emitir en los términos del artículo 793 del Código de Comercio y normativa regulatoria del Banco Central de la Republica Argentina. Capítulo VII Prueba El cliente, al aceptar los términos y condiciones impuestos por el banco, acepta la prueba de la existencia de las órdenes cursadas por él, desde la celebración misma del contrato, las cuales deberán surgir de los elementos que componen el sistema informativo y así también toda prueba que sea hábil para acreditar la orden emanada. En este mismo sentido, generalmente el cliente faculta a la entidad financiera a utilizar cualquier sistema idóneo para acreditar la pertenencia de la orden cursada y esta última obliga al cliente a renunciar expresamente al cuestionamiento sobre la idoneidad o habilidad de esa prueba. Se considera prueba fehaciente de las instrucciones emitidas, el resumen de cuenta que el cliente periódicamente recibe y/o las liquidaciones emitidas. En los términos y condiciones generalmente se le impone al cliente aceptar que las órdenes y mensajes impartidos por los medios especialmente habilitados a tal efecto serán tenidos como prueba, única y excluyente, de su voluntad de haber realizado las transacciones, especialmente su contenido y expresamente las que obren en soporte magnético, microfichas o listados de computación aportados por el banco. En caso de reclamos por discrepancias en las transacciones realizadas por esta adhesión al sistema, por parte del cliente, se tendrán por válidos los registros del banco comunicados al cliente mediante un mensaje en el cual se consigne la fecha, el importe y el concepto de la operación. Esta cláusula debería sucumbir, como veíamos con anterioridad, para el caso en que el cliente haya notificado de forma fehaciente al banco que la confidencialidad de su usuario y contraseña ha sido violentada, es decir conocida por un tercero sin su consentimiento y haya solicitado al banco la interrupción del servicio con fecha anterior a la operación reclamada por el cliente35. Cabe destacar que los medios especialmente habilitados a que hacemos referencia en los párrafos que anteceden son dispuestos de manera unilateral por la entidad financiera, demostrando el carácter de parte fuerte en la relación de estos sujetos; y afianzando el carácter “adhesivo” de este tipo de convenios. Admisibilidad y fuerza probatoria En cuanto a la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, a falta de una legislación aplicable, el criterio rector se encuentra plasmado en el artículo 9º de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de UNCITRAL, que al respecto establece lo siguiente: “1) En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea óbice para la admisión como prueba de un mensaje de datos: a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos; o b) Por razón de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta. 2) Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la 35 Ver sobre este tema Capítulo VI – Declaraciones de Voluntad en la Contratación Electrónica. Contrato de Banca Electrónica María Fernanda Fabbiano 44 – información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. Capítulo VIII El lugar de celebración del contrato electrónico. El lugar de celebración tiene efectos importantes para fijar la competencia, la ley aplicable, el carácter nacional o internacional del contrato, y para interpretarlo conforme a los usos y costumbres de ese lugar. En relación con los contratos celebrados por medios electrónicos hay varias cuestiones por decidir: 1. El “lugar virtual” En primer lugar, para algunos autores existe un espacio virtual, que produce un proceso de desterritorialización. Ello lleva a afirmar que, en definitiva, hay una legislación y una jurisprudencia especiales, ya que el lugar de celebración es virtual y, en numerosos casos, la ejecución también se realiza mediante medios electrónicos. En contra de esta postura se ha dicho que si el negocio jurídico fue celebrado por una persona que tiene domicilio en un determinado país, con una empresa que tiene su domicilio social en el mismo país, no tiene mucho sentido sostener que el lugar de celebración de la operación ha sido un espacio virtual ajeno al mundo real36. Tal situación se da para el caso de una persona cuyo domicilio se encuentra radicado en Buenos Aires; posee una cuenta corriente abierta en una entidad financiera de la misma zona y decide celebrar con esta un contrato de banca electrónica a efectos de utilizar los servicios allí ofrecidos. En mi opinión, esta cuestión depende de la evolución tecnológica. En la mayoría de los casos que presentan conflictos, hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Ello es así porque las partes tienen una conducta orientada al “anclaje en el mundo real”, fijando domicilios inscriptos en registros off line, aunque también utilicen sus dominios virtuales, y estableciendo lugares de cumplimiento y cláusulas de jurisdicción. El legislador también pone frenos a la “desterritorialización”, estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la información a registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de intercambio electrónico para que sean seguros, y controlables según los parámetros del derecho común. Sin embargo, es preciso señalar que el proceso es imparable y que las relaciones virtuales tienden a su propia autonomía, por su configuración de sistema, lo cual hace que en algunos sectores el lugar deba ser virtual. Este proceso no debe escandalizar, puesto que es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable, pues lo que interesa es que haya una manera segura de imputar efectos jurídicos y no determinar si alguien vive en ese lugar, o si estuvo en él para la celebración del contrato o su cumplimiento. En la Web hay y habrá muchas manera de cumplir con ese requisito. Por esta razón, deviene relevante resaltar la noción de lugar como concepto normativo, independizado de la ontología empírica, como la señalo ut-supra. El lugar “jurídico” puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el “lugar real” donde esté efectivament e situado el sujeto. La circunstancia de que el legislador 36 VIVES, Federico Pablo – DELUPI, Javier E. “El comercio electrónico frente al derecho positivo