DELITO DE ABORTO

El aborto consiste en la interrupción del embarazo produciendo de ese modo la muerte del feto, ya sea dentro del seno materno o por medio de la expulsión anticipada del mismo. El bien jurídico protegido a través de este tipo penal es la vida del feto, la cual es defendida desde el instante mismo de su concepción (fecundación del óvulo por el espermatozoide) conforme algunos autores “no será aborto si lo que se encuentra en el seno materno es una mola o producto del desarrollo anormal del óvulo que da apariencia de gravidez a la mujer, o se hallare muerto”.-

Para que este delito sea posible son indispensables dos presupuestos básico: que exista embarazo y que el feto esté vivo. La mujer debe estar embarazada y “es absolutamente indiferente que a este embarazo se llegue por fecundación material o inseminación artificial”. También es necesario que el feto tenga vida, de lo contrario sería un delito imposible. La sola expulsión anticipada del fruto no es aborto si, a pesar de las maniobras en pos de ese delito, el feto permanece con vida. En este sentido se han pronunciado numerosos fallos: “En el aborto es exigible la existencia de un embarazo en la mujer sobre la cual se realizan maniobras abortivas, toda vez que por tratarse de un delito contra la vida, es indispensable la muerte del feto, al ser, un elemento específico la destrucción de una vida intrauterina”.-

Para que se tipifique el delito de aborto se requieren los siguientes elementos: a)Muerte del feto: El comienzo de ejecución está dado por la muerte del feto provocada por un tercero, ya sea que se produzca en el seno materno o a consecuencia de la expulsión prematura. Se ha objetado el concepto de “expulsión” pues el feto puede morir y no ser expulsado . Si se hace descansar sobre el concepto expulsión la existencia o no del aborto, tendremos que en esos casos de “no expulsión” no habrá aborto. Pero no es concepto determinante  la expulsión sino la interrupción prematura del proceso, exista o no expulsión del seno materno, ya importe la muerte en el claustro materno, o de la expulsión provocada”, b)Maniobras abortivas: Se admiten medios físicos, químicos y aún psíquicos , y también la comisión por omisión, c)Anterioridad al nacimiento, es necesario que el hecho se cometa antes de que comience el nacimiento, pues si se ejecuta luego se tratará de homicidio, parricidio o infanticidio, según el caso, pero no es de aborto, d)Dolo, el autor debe actuar con intención de matar el feto pues nuestro código no contempla la forma culposa, “se requiere la concurrencia de dolo específico, consistente en el propósito de conseguir la interrupción del embarazo, o sea la muerte del producto de la concepción. En consecuencia no sería punible como aborto la expulsión provocada no con el propósito de matar al feto, sino de anticipar su nacimiento, para conseguir la fijación de determinados derechos (herencia, filiación, etc.) aún cuando resultare la muerte de aquél”.-

Aborto doloso provocado por terceros, con consentimiento o sin él: El artículo comentado contempla uno de los casos de aborto que pena nuestra legislación y pertenece a la categoría de los practicados por terceros. Se distingue el caso según medie o no consentimiento de la mujer.-

El requisito para que el consentimiento de la madre tenga validez es que se trate de una persona capaz penalmente (mayor de 14 años)  que no sea inimputable y sin vicio de error, dolo o violencia.- Se acepta que el consentimiento sea expreso (verbal, escrito, etc.) o tácito, pero no se admite el consentimiento presunto.-En caso de que el delito sea ejecutado sin el consentimiento materno la penalidad se agrava.-

Agravante: En ambos casos (aborto con o sin consentimiento) la muerte de la mujer funciona como agravante, al decir de Soler (autor) “aún cuando la figura presenta todas las características de un delito preterintencional, esta disposición tiene la particularidad de que, a diferencia de otras figuras preterintencionales, no requiere un exámen de las posibilidades del medio empleado. Pareciera que la ley ya juzgara la idoneidad concreta del uso de medios abortivos para causar la muerte”. El resultado del delito viene a agravar el tipo y para ello basta el dolo eventual respecto de la muerte de la madre.-

Tentativa y participación: El delito de aborto doloso admite la tentativa. Se configura tentativa de delito imposible cuando el feto contenido en el seno materno estuviese muerto o cuando los medios abortivos no sean idóneos para provocarlos. Pero si la mujer no estuviese embarazada ya no sería delito imposible por que el embarazo es un presupuesto del tipo, por lo tanto en ese caso no existiría la tipicidad.-

Con relación al tema de la participación, nuestros tribunales han decidido que es partícipe criminal, en los términos del art.45 del Código Penal el director de un hospital que dio su consentimiento para que los médicos bajo su dependencia realizaran maniobras abortivas sobre una demente en cinta, toda vez que según los reglamentos ejercía la dirección y vigilancia de los servicios técnicos y debía autorizar las medidas de carácter fundamental vinculadas a tales servicios”. También se resolvió que responde por participación criminal en primer grado el concubino que interviene directamente en la decisión de practicar el aborto, busca la partera y paga su intervención.-

El art. 85 del Código Penal dice: “El que causare un aborto será reprimido: 1) con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la mujer.Esta pena podrá elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer, 2) con reclusión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximo de la pena se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.-

El art. 86 del mismo Código dice: ” Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras, o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si éste peligro no puede ser evitado  por otros medios; 2)si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor  cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”.-

El elemento relevante en este último artículo es que el profesional haya abusado de su ciencia o arte para causar el aborto o para cooperar a causarlo. En opinión de Soler el abuso debe ser tanto objetivo (acción que no corresponda a los principios normales de la lex artis y de la ética de la función) como subjetivo (conocimiento del carácter abusivo). Y explica: ” el médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está embarazada y que aprende la lección con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto, pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia”.-

Es de destacar también como particularidad en el artículo comentado que somete a la misma pena tanto al autor del aborto como al partícipe, vale decir que deja de lado las normas adoptadas por el Código en la parte general acerca de la participación.- Su fundamento es la responsabilidad especial que dichos profesionales poseen, por otra parte la enumeración de sujetos es taxativa.-

Para cualquiera de los llamados “abortos impunes” es necesario que: 1) quien los practique sea un médico diplomado, 2) que la mujer en cinta dé su consentimiento. Con respecto a este último requisito se opina que aún cuando la mujer no se encontrare en condiciones de prestarlo, el hecho no sería punible por aplicación del art. 34 inc.3.-

El aborto necesario o terapéutico: Actualmente no es necesario que el peligro que se intenta evitar con el aborto sea “grave” para la vida o salud de la madre. La reforma ha dejado intacta la exigencia de que dicho peligro no fuera evitable por otros medios. Respecto a esta exigencia si bien se opina que es una repetición inútil pues creen que el aborto terapéutico encuadra en el estado de necesidad del art. 34 inc.3, en realidad constituye un caso diferente. En el aborto debe haber un médico diplomado como sujeto activo y además la mujer embarazada debe consentir la conducta ilícita.- Por otra parte en el estado de necesidad el mal amenazado debe ser inminente y grave, exigencia que no se menciona para el aborto terapéutico.-

Aborto sentimental y eugenésico: También respecto de esta figura impune se han introducido reformas. Se ha reimpuesto la expresión “atentado al pudor” cuya interpretación resulta controvertida. Pero uno de los aspectos más oscuros de la modificación es saber si el sujeto pasivo del aborto debe ser exclusivamente una mujer idiota o demente que hubiera sufrido una violación o atentado al pudor (caso que quedaría excluido el sentimental) o si admite también una mujer mentalmente sana para este supuesto. Aparentemente la primera sería la posición correcta, en virtud de la nueva redacción. En cuanto a la calidad de demente, no es necesario que la demencia haya sido declarada.-

El art.87 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo , si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.-

Para la configuración de este delito se requiere en primer término que el delincuente haya empleado violencia sobre la mujer. La violencia comprende los golpes, malos tratos, e incluso hipnóticos, pero es fundamental que esté dirigida contra la mujer y no contra el feto,pues esta modalidad atenuada se fundamenta en la ausencia de dolo respecto al aborto, lo cual resultaría insostenible si la acción se ejerciera sobre el feto.-

Otro de los requisitos es precisamenete la falta de dolo, respecto del aborto, pues es imprescindible que el autor no haya tenido ese propósito. Finalmente se exige que el embarazo fuere notorio o le constare, este elemento es el que separa el aborto preterintencional o culposo consciente y el inconsciente, éste último no contemplado en el código.-

La distinción se funda en la previsibilidad del resultado que provocaría la violencia, que sólo es factible si el autor, conoce personalmente el embarazo o si éste es evidente a los ojos de cualquier sujeto. Por eso en una oportunidad los jueces resolvieron que encuadra en el art.87 la conducta de quien golpea a su esposa ocasionándole el aborto de un feto de tres meses, toda vez que, no negado el conocimiento del embarazo, sabía que tal resultado podía ocurrir. Obviamente entre los actos del autor y el resultado aborto debe existir una relación de causalidad.-

Si la acción del agente no solo provocara el aborto sino también lesiones leves a la mujer, éstas serían absorbidas por el delito de aborto, por ser más grave su penalidad, pero resultando graves o gravísimas entrarían a jugar las penas de esos delitos, En ese sentido se ha decidido que si tanto las lesiones mediatas o la violencia empleada por el imputado al acometer a su mujer, como la grave anemia que sobrevino, imposibilitándola para trabajar por más de un mes, no ha importado más mal a la víctima que un aborto, ambos hechos delictuosos quedan absorbidos y subsumidos en el art.87 dentro de la expresión “violencias empleadas”.-

La doctrina discute si se trata de un delito preterintencional o culposo inconsciente. La diferencia está dada por que en la culpa inconsciente no existe representación del resultado, vale decir que no fue previsto por falta de diligencia, y en cambio la preterintencionalidad la acción del sujeto produce directamente un resultado que va más allá de su intención, siempre que el medio empleado no debiera razonablemente causarlo.-

En el primer caso el sujeto responde por su culpa aún cuando sea inconsciente, pero en el preterintencional responde porque existe relación de causalidad, es decir que se trata de una responsabilidad objetiva, Oderigo (autor) se inclina por calificar el presente delito como aborto culposo.- Sin embargo la jurisprudencia no ha sido pacífica con el tema y ha sostenido que el delito del art.87 no es un mero aborto culposo sino un delito preterintencional o calificado por el resultado.-

El art.88 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare.La tentativa de la mujer no es punible”.-

El requisito esencial de esta figura es el dolo, la intención de causar el aborto, el cual resulta de la propia acción de la mujer, o del consentimiento dado a un tercero, por ello si el aborto resulta de un comportamiento negligente o imprudente, no es punible, aún si fuere culpa consciente o representación del resultado. La figura contempla dos casos, el aborto practicado por la mujer misma, o por ayuda de un tercro.-

La dificultad se presenta en torno al segundo caso, ¿es una reiteración de la figura del art.85 inc.2? . Al parecer se trata de dos casos distintos y la clave de la distinción está dada por el grado de participación del tercero en el aborto.-

Si su colaboración fue como coautor la conducta encuadrará en el art.85 inc.2, pero si se trata de un partícipe se deberán aplicar las reglas sobre participación criminal, en el caso aquí contemplado la mujer resulta punible aún cuando el delito sólo se hubiera tentado, en concordancia con lo expuesto los jueces han señalado que la hipótesis de aborto consentido la punibilidad de los ejecutores determina que el estrépito del foro deba producirse, en ese caso, la impunidad no alcanza a la que consintió que un extraño la hiciera abortar.-

Surge claramente del artículo comentado que cuando la mujer intenta su propio aborto, resulta impune. Conforme a la opinión de Soler “esa impunidad alcanza a toda forma de tentativa, esto es, tanto el caso de delito imposible que es frecuente, ya sea por no existir embarazo o por inidoneidad en el medio empleado, como al caso de frustración, el feto permanece con vida”.- El fundamento de la impunidad es evitar el escándalo y la turbación de la familia.-

El problema por resolver es el de la participación de terceros en la tentativa, en opinión de Soler “Estos fundamentos nos obligan a afirmar la impunidad de los cómplices en el aborto de la mujer, siempre claro está, que se trata de un verdadero cómplice y no de partícipes de la ejecución del hecho,  en cuyo caso la regla de la punibilidad de la tentativa rige también para la mujer. Sería contrario a los fines de la ley instruir el proceso  para castigar al mandadero a quien la mujer envió a buscar los remedios, si con la norma se quiere evitar el escándalo y el deshonor. Sería antijurídico castigar al cómplice de un delito cuyo autor no puede ni siquiera ser interrogado”.-

En concordancia la jurisprudencia ha resuelto que la situación prevista en el último párrafo del art. 88 no significa que la figura de aborto no subsista como delictiva, ya que cabe sancionar a quien cooperó o realizó maniobras abortivas sobre la mujer.-

Conf.:Código Penal Comentado, Dayenoff, David Elbio.-


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, , Reportar este Comentario Maria dijo

En caso que una mujer vaya a abortar por una causa legalmente aceptada, pero que antes de practicarse el aborto es estrellada y pierde al bebe, que pena recibirá la persona que causo esto?
Si tuvieras sentencias de sustentación sería genal!!
gracias