Un espacio pensado para compartir novedades, actualidad y conocimientos. por Andrea Fadelli.
Un nuevo juego, también permite abandonar el viejo paradigma que nos sirve para manejar todas las variables, pero que nos dificulta levantar la mirada de lo que enfocamos, con la consecuencia lógica de no poder ver los contextos globales en los que se producen los fenómenos. Seguiríamos con una visión fragmentada de la realidad.
Entiendo que no se perdería nada con revisar viejos dogmas, que nos dan aparente seguridad, y abocarnos a ampliar la mirada hacia nuevos rumbos, donde las nuevas investigaciones científicas tienen cabida.
Hoy en día con el advenimiento de la física cuántica, estamos en condiciones de entender mejor, que la realidad que observamos no tiene fronteras, que estamos ante probabilidades, que propician la creación de nuevas realidades, que pueden materializarse si nos lo proponemos.
Para llevar a cabo la construcción de una nueva realidad social, hace falta nueva gente con un pensamiento más abierto, o “vieja” gente, dispuesta a cambiar su sistema lineal de pensamiento, ya que los nuevos rumbos así lo exigen. Creo que acá es donde encajan las nuevas propuestas político- sociales que puedan surgir, tendientes a derribar un modelo dogmático y autoritario y proponer un modelo donde la participación y la pluralidad de pensamiento consoliden el verdadero pilar democrático y el resguardo de las instituciones.
El compromiso es de cada uno y su vez de todos.
En términos sociales sería que cada individuo se plantee un objetivo y ponga en marcha las acciones para llevarlo a cabo, así mismo se agrupe con otros en función de un objetivo más complejo y cierto nivel de organización, y que a partir de allí surja un sistema, el cuál emergerá como unidad en sí mismo, pero que está creado y desarrollado por la labor de cada individuo, donde prime el lema de la teoría de La Gestalt, “El todo es más que la suma de las partes”.
Ahora bien, lo anteriormente planteado creo que sucede en nuestra sociedad, toda vez que surgen las nuevas propuestas político-sociales, que comienzan con espíritu de unidad, pero que luego se desvirtúa ese comienzo y se disparan fuerzas contradictorias que tienden a desmembrar la unidad alcanzada. Dichas fuerzas pueden obedecer a luchas por el poder, ambiciones desmedidas, vuelta al individualismo del cual se partió, conflictos internos, intereses personales, formación de nuevas alianzas, en fin, la pérdida del sentido de unidad y la posterior disociación. A mi modo de ver se llega a este final por no poner en marcha el proceso creativo y buscar nuevas herramientas para ampliar la percepción de la realidad, poder llegar a un consenso y consolidar una nueva fuerza. Esta vez se prioriza la “parte” por sobre el “todo”.
¿Por qué cuando alcanzamos el objetivo, que nos lleva a un cambio positivo, nos cuesta sostenerlo?
Me atrevo a responder que tiene que ver con la falta de constancia, que incluso es más difícil de conseguir que el inicio mismo de cualquier fin, ya que parece que es más fácil comenzar algo y lograrlo que sostenerlo en el tiempo.
Esto ocurre en otros órdenes de la vida, lo que comenzó con tanto entusiasmo, fervor, ganas, ilusión, expectativas una vez conseguido se diluye o se cambia el objetivo, que más o menos es lo mismo. También sucede, lo digo por mi experiencia profesional, en la práctica clínica, donde los pacientes comienzan los tratamientos con mucha convicción, pero al tiempo los abandonan, los agobia el proceso, quieren resultados rápidos.
Esto merece un análisis más profundo, si nos ponemos a pensar en las nuevas generaciones, las cuáles necesitan referentes con espíritu cooperativo, voluntad creadora, y capacidad para sostener cambios en el tiempo.
Interpretando a Platón, en la “alegoría de la caverna”, podemos quedarnos y seguir viendo la sombras, dentro de la caverna, prisioneros de las tinieblas, o bien animarnos a salir de la misma, ver la luz, conocer las cosas verdaderas y ampliar nuestra visión del mundo.
Aspiro a que podamos tomar esta última posición ante la vida, juguemos un nuevo juego, con espíritu crítico y conciencia social, y que cuando alcancemos la unidad, no nos desintegremos luego.
Un nuevo juego, también permite abandonar el viejo paradigma que nos sirve para manejar todas las variables, pero que nos dificulta levantar la mirada de lo que enfocamos, con la consecuencia lógica de no poder ver los contextos globales en los que se producen los fenómenos. Seguiríamos con una visión fragmentada de la realidad.
Entiendo que no se perdería nada con revisar viejos dogmas, que nos dan aparente seguridad, y abocarnos a ampliar la mirada hacia nuevos rumbos, donde las nuevas investigaciones científicas tienen cabida.
Hoy en día con el advenimiento de la física cuántica, estamos en condiciones de entender mejor, que la realidad que observamos no tiene fronteras, que estamos ante probabilidades, que propician la creación de nuevas realidades, que pueden materializarse si nos lo proponemos.
Para llevar a cabo la construcción de una nueva realidad social, hace falta nueva gente con un pensamiento más abierto, o “vieja” gente, dispuesta a cambiar su sistema lineal de pensamiento, ya que los nuevos rumbos así lo exigen. Creo que acá es donde encajan las nuevas propuestas político- sociales que puedan surgir, tendientes a derribar un modelo dogmático y autoritario y proponer un modelo donde la participación y la pluralidad de pensamiento consoliden el verdadero pilar democrático y el resguardo de las instituciones.
El compromiso es de cada uno y su vez de todos.
En términos sociales sería que cada individuo se plantee un objetivo y ponga en marcha las acciones para llevarlo a cabo, así mismo se agrupe con otros en función de un objetivo más complejo y cierto nivel de organización, y que a partir de allí surja un sistema, el cuál emergerá como unidad en sí mismo, pero que está creado y desarrollado por la labor de cada individuo, donde prime el lema de la teoría de La Gestalt, “El todo es más que la suma de las partes”.
Ahora bien, lo anteriormente planteado creo que sucede en nuestra sociedad, toda vez que surgen las nuevas propuestas político-sociales, que comienzan con espíritu de unidad, pero que luego se desvirtúa ese comienzo y se disparan fuerzas contradictorias que tienden a desmembrar la unidad alcanzada. Dichas fuerzas pueden obedecer a luchas por el poder, ambiciones desmedidas, vuelta al individualismo del cual se partió, conflictos internos, intereses personales, formación de nuevas alianzas, en fin, la pérdida del sentido de unidad y la posterior disociación. A mi modo de ver se llega a este final por no poner en marcha el proceso creativo y buscar nuevas herramientas para ampliar la percepción de la realidad, poder llegar a un consenso y consolidar una nueva fuerza. Esta vez se prioriza la “parte” por sobre el “todo”.
¿Por qué cuando alcanzamos el objetivo, que nos lleva a un cambio positivo, nos cuesta sostenerlo?
Me atrevo a responder que tiene que ver con la falta de constancia, que incluso es más difícil de conseguir que el inicio mismo de cualquier fin, ya que parece que es más fácil comenzar algo y lograrlo que sostenerlo en el tiempo.
Esto ocurre en otros órdenes de la vida, lo que comenzó con tanto entusiasmo, fervor, ganas, ilusión, expectativas una vez conseguido se diluye o se cambia el objetivo, que más o menos es lo mismo. También sucede, lo digo por mi experiencia profesional, en la práctica clínica, donde los pacientes comienzan los tratamientos con mucha convicción, pero al tiempo los abandonan, los agobia el proceso, quieren resultados rápidos.
Esto merece un análisis más profundo, si nos ponemos a pensar en las nuevas generaciones, las cuáles necesitan referentes con espíritu cooperativo, voluntad creadora, y capacidad para sostener cambios en el tiempo.
Interpretando a Platón, en la “alegoría de la caverna”, podemos quedarnos y seguir viendo la sombras, dentro de la caverna, prisioneros de las tinieblas, o bien animarnos a salir de la misma, ver la luz, conocer las cosas verdaderas y ampliar nuestra visión del mundo.
Aspiro a que podamos tomar esta última posición ante la vida, juguemos un nuevo juego, con espíritu crítico y conciencia social, y que cuando alcancemos la unidad, no nos desintegremos luego.
A fines de la década del 90 surgieron en nuestro país sitios de subastas electrónicas, a semejanza del fenómeno E-Bay[1] que se venía desarrollando tanto en Europa como en los Estados Unidos; si bien estos sitios hoy por hoy carecen de la repercusión que tuvieron en sus primeros años, son uno de los medios más utilizados para la adquisición de productos por Internet.
No obstante que estos sitios constituyen una alternativa lícita a los fines económicos de quienes desean comercializar sus productos, abren también la posibilidad de proveerse de los elementos necesarios a quienes tengan como intención la comisión o el ocultamiento de un delito, sin dejar rastro alguno de su persona y en la más absoluta impunidad.
Los elementos que se pueden adquirir son de lo más disímiles, inhibidores de señal de celular, armas blancas, elementos de aire comprimido, celulares, líneas para estos, etc.
También es plausible la comercialización de productos de origen delictivo, ya que la comercialización no se reduce únicamente a productos nuevos sino también usados, lo que permite deshacerse de cualquier elemento producto de una sustracción en escaso tiempo.
Como hemos dicho en otro lado[2], el marco legal en nuestro país resulta insuficiente ante el fenómeno de Internet, no sólo en materia de criminalidad electrónica sino en áreas como el derecho civil, comercial, administrativo entre otras.
Ahora bien, ¿es posible instrumentar medios adecuados para evitar la criminalidad electrónica en sus distintas facetas y proveer de seguridad a las operaciones comerciales que se realizan? Ello es lo que trataré de analizar en el presente trabajo, haciendo hincapié en los sitios de subastas.
LA VENTA DE BIENES DE ORIGEN DELICTIVO
Señale ut supra, que los portales de subasta de Internet permitían tanto adquirir elementos para la comisión de delitos como también la venta de bienes provenientes de estos. En este último supuesto, creo que el accionar encuadra perfectamente en la figura establecida por el Art. 173 Inc. 9 in fine del Código Penal en cuanto establece: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: “…el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…”, configurando, prima facie, concurso real en los supuestos de hurto o robo.
En otras palabras se trata de un caso típico de estelionato; en nuestro caso particular, quien ingresa en carácter de adquirente en el sitio de subastas, lo hace creyendo que adquiere un bien que pertenece al vendedor, si bien la forma habitual en que puede constituirse el ardid o engaño al que hace referencia el tipo sería por comisión, comparto las consideraciones de Donna[3] cuando señala, citando a González Rus, que el delito también podría configurarse mediante la modalidad de comisión por omisión en los casos de silencio ante la procedencia del bien.-
Podría decirse entonces que los anuncios utilizados en los sitios de subastas pueden erigirse como formas engañosas, provocando de este modo que el comprador adquiera un producto desconociendo su procedencia delictiva.
También, en referencia al estelionato, me interesa hacer la salvedad en cuanto a la discrepancia con cierta jurisprudencia[4] que ha entendido que la venta de un automotor robado no configura estelionato sino estafa, porque no se puede hablar de “venta” en los términos del Art. 1 Dec-Ley 6582/1958, dado el carácter traslativo de la inscripción registral. Como señalé, no comparto este criterio, ya que la acción típica de vender un bien ajeno, no se refiere a la venta en el sentido estricto del derecho civil y a la tradición para el perfeccionamiento de la misma, sino que resulta evidente que se hace referencia a la celebración del contrato de compra-venta como bien señala Donna[5].
Más vale agregar, que el estelionato no es la única modalidad que puede adquirir la comisión de delitos mediante los sitios de subasta, también puede prestarse a la comisión del delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, en varias de las diversas modalidades que éste puede adquirir, así establece el Art. 277:
“…1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. FAVORECIMIENTO PERSONAL
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. FAVORECIMIENTO REAL
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. RECEPTACION
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito…”
Como vemos, no sólo existe la posibilidad de deshacerse del producto delictivo por motu propio, sino que también es posible contribuir al accionar ajeno.
El primer presupuesto para todos los casos enumerados en el Art. 277 es la existencia de un delito previo, es indistinto que éste se trate de un delito doloso o culposo.
Si bien el supuesto del apartado A) no parece, realmente ser una de las posibilidades que podrían acaecer a través de lo sitios de subasta, puesto que ayudar a eludir investigaciones o a sustraerse por medio de un sitio de subastas en Internet no parece lo más factible, no sucede lo mismo en el caso de los apartados B), C) y E). En estos supuestos, los sitios de subasta constituyen un medio realmente idóneo para la comercialización de productos de origen delictivo por interpuestas personas.
En el caso puntual del apartado B), parecería que los sitios de subastas a través de Internet son una puerta abierta para deshacerse del producido a través del delito, sea bajo la figura del estelionato como analicé ut supra, pero también personas que se dediquen directamente a lograr dicha finalidad, con dedicación exclusiva a la venta de éste tipo de productos a través de Internet, resultando impunes, siendo este el actuar propio de quien contribuye a encubrir un delito sin participación en el mismo.
Más complejo, pero no menos viable resulta el supuesto establecido por el apartado C), sobre todo en cuanto a la acción típica de “adquirir”, obviamente en este caso, surgiría la particularidad de que quien adquiere un bien producto de un delito, con conocimiento de ello, elimina la figura del estelionato analizada anteriormente, puesto que aquí no está presente el ardid o engaño requerido para dicha figura.
Por último, el apartado E) del primer inciso, se relaciona con los anteriores, aunque en este caso quien encubre no actúa autónomamente, sino que por lo contrario lo hace en carácter de auxiliar del autor o al partícipe asegurándolo o ayudándolo a obtener un provecho de lo obtenido en el delito o bien asegurando dicho producto.
En definitiva nos encontramos con la posibilidad de favorecimiento personal o real, de receptación y de aseguramiento del producto del delito.
Más dudas surgen en el caso del inciso 2º, que se relaciona con el apartado C) del inciso 1º, puesto que dado el medio de comunicación utilizado y los engaños a los que se pueden prestar las publicaciones en los sitios de subastas ¿cuándo realmente puede sospechar quien adquiere un producto que este tiene origen delictivo? Se trata aquí de una figura atenuada para cuando no hay certeza real del origen del bien por parte de quien lo adquiere, y que anticipando la punibilidad se sanciona la mera sospecha, ello a partir de una fórmula sumamente amplia en cuanto se hace mención a las “circunstancias”.
En síntesis, los sitios de subastas a los que vengo haciendo mención pueden ser medios idóneos para la comisión de delitos comunes, o mejor dicho para su perfeccionamiento, para su impunidad y para dificultar las tareas de investigación de los mismos.
LA ADQUISICIÓN DE BIENES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS
Es evidente que, quien adquiere un arma mediante un portal de Internet, no se acerca a la consumación del delito, pues como dice Zaffaroni, el plan concreto del autor[7] establece un límite subjetivo al elemento objetivo que se requiere para que se configure, al menos, la tentativa, siendo éste la proximidad inmediata a la finalidad que persigue el delincuente desde el punto de vista de un tercero.
Dicho de otro modo, quien adquiere un producto por medio de Internet no realiza una acción punible, puesto que no existe siquiera un comienzo en la ejecución de la conducta típicamente delictiva.
LOS USUARIOS Y LA INFORMACION PERSONAL
Ahora bien, he analizado las dos facetas que, en los sitios de subastas en Internet, pueden resultar medios idóneos para la ejecución de delitos; señalé también que la venta de bienes de origen delictivo configuraba el delito de estelionato y, en algunos casos de encubrimiento, mientras que la adquisición resultaba más complejo por tratarse de actos preparatorios. Sin embargo, no creo que haya obstáculo alguno que permita la individualización de quienes lleven a cabo operaciones de compra y venta mediante Internet; puesto que como todos sabemos, los derechos constitucionales no son absolutos sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; es decir, el derecho a comerciar con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, debe sujetarse a normas, y de hecho existen el Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia, la ley de Lealtad Comercial, por sólo citar algunos ejemplos.
Entonces vale preguntarse, ¿podría reglamentarse vía ley formal la actividad de estos sitios sub examine? ¿Podrían los responsables de estos sitios tomar medidas tendientes a individualizar a sus usuarios? La respuesta afirmativa no se hace esperar, de hecho, existen sitios como el portal del Diario La Nación, que exigen que el usuario ingrese su Documento de Identidad, a los fines de evitar números duplicados. También, en otros países, como en el caso de España, se ha incorporado el “documento digital”, el cual permite dar seguridad entre otras cosas al comercio electrónico[8].
La registración de usuarios en los tres portales de subastas más utilizados y visitados del país reviste un procedimiento similar; se solicitan al futuro usuario: nombre, apellido, ciudad, provincia, teléfono, apodo, clave y dirección de correo electrónico. No obstante, el portal “Masoportunidades.com”, ofrece una categoría de usuario “certificado”, el cual posee requisitos más amplios como la de declarar número de documento, dando un indicio de mayor seriedad.
Bien vale destacar que en las políticas de los sitios MercadoLibre y DeRemate, pertenecientes ambas a la misma empresa, estos se desligan de cualquier responsabilidad al señalar: “este acuerdo no crea ningún contrato de sociedad, de mandato, de franquicia, o relación laboral entre MercadoLibre y el Usuario. El Usuario reconoce y acepta que MercadoLibre no es parte en ninguna operación, ni tiene control alguno sobre la calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados, la veracidad o exactitud de los anuncios, la capacidad de los Usuarios para vender o comprar artículos. MercadoLibre no puede asegurar que un Usuario completará una operación ni podrá verificar la identidad o Datos Personales ingresados por los Usuarios. MercadoLibre no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio y no será responsable por la correspondencia o contratos que el Usuario celebre con dichos terceros o con otros Usuarios.[9]”. Sin embargo, cuando el usuario efectiviza una operación de venta debe abonar una comisión al sitio en concepto del servicio que presta, lo que hace deducir que si bien los términos y condiciones de registro establecen que no hay ningún tipo de acuerdo contractual, esto no resultaría del todo exacto.
Cabe agregar, que en materia de privacidad las prerrogativas de las empresas son sumamente amplias; ello surge de sus propias “políticas de privacidad y confidencialidad[10]”; así la empresa puede obtener, entre otras cosas:
- Número de IP del usuario
- Navegador que utiliza
- Sitio Web del que proviene
- Búsquedas realizadas
Es notorio que los alcances que tienen los sitios de subastas respecto de sus usuarios es sumamente amplia, lo que evidentemente no obstaculizaría en lo más mínimo lo que propongo con el presente trabajo; sobretodo teniendo en cuenta que en un todo de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), las políticas de confidencialidad del sitio se comprometen a: “Una vez registrado en su sitio Web, MercadoLibre no venderá, alquilará o compartirá la Información Personal excepto en las formas establecidas en estas políticas. Sin perjuicio de ello, el usuario consiente en forma expresa que MercadoLibre transfiera total o parcialmente la Información Personal a cualquiera de las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas con MercadoLibre, a cualquier título y en el momento, forma y condiciones que estime pertinentes. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para proteger la privacidad de la información. Puede suceder que en virtud de órdenes judiciales, o de regulaciones legales, nos veamos compelidos a revelar información a las autoridades o terceras partes bajo ciertas circunstancias, o bien en casos que terceras partes puedan interceptar o acceder a cierta información o transmisiones de datos en cuyo caso MercadoLibre no responderá por la información que sea revelada.”[11]
También surge de las mismas políticas, que “Conforme se establece en el artículo 14, inciso 3 de la Ley Nº 25.326, el titular de los datos personales tiene la facultad de ejercer el derecho de acceso a los mismos en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.”
“Los usuarios garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de la Información Personal facilitada, y se comprometen a mantenerla debidamente actualizada.”[12]
Sin embargo, y más allá de la buena fe que pudieren tener los contratantes, en nada obstaría a que se solicite la comprobación veraz y fehaciente de los datos personales de quienes se registran a los fines de brindar mayor seguridad a las operaciones que se realizan en el marco del sitio.
Si bien no creo que esta sea la solución a la problemática, creo que sería un importante avance en materia de seguridad y prevención de los delitos informáticos.
ALTERNATIVAS VIABLES
Si bien ya afirme con anterioridad que era afirmativa la respuesta a la posibilidad de reglamentación de la actividad de los sitios de subastas, la pregunta se hace evidente ¿Cómo hacerlo? Los antecedentes legislativos en materia de criminalidad electrónica en nuestro país son escasos, siendo el más reciente la ley 26.388 que introdujo modificaciones al Código Penal tanto en su parte general como en su parte especial. Si bien, esta reforma reconoce muchas características de los delitos informáticos y las modalidades en que ellos se pueden presentar, no resulta aplicable a los supuestos que estamos analizando; parecería pues que la vía penal no sería, ab initio, el medio idóneo para la prevención de la delincuencia común “informatizada” en el caso de los sitios de subastas por Internet.
Parecería más adecuada la sanción de una ley que tenga por finalidad la regulación de la contratación electrónica en términos generales y en particular, a los sitios dedicados exclusivamente al ramo de compra y venta de productos.-
Así, ya señalé que en el caso de venta de productos o incluso, en algunos supuestos de adquisiciones, estamos ante la presencia de simples delitos comunes que pueden verse perfeccionados o, mejorados en cuanto a su efectividad, a través de los sitios de subastas, incurriendo en figuras como el estelionato o el encubrimiento. Vemos entonces, que no son delitos electrónicos o informáticos, pero me atrevo a denominarlos delitos comunes “informatizados”, puesto que, si bien no entran en el concepto de delitos informáticos, entendidos estos como: “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos”[13], podría decirse que uno de los medios para obtener la finalidad de aquellos si son estos sistemas.
Entonces, en estos supuestos, parece más viable un perfeccionamiento en las tareas de investigación de los fiscales que la sanción de nuevos tipos penales, ya que estos existen y son plenamente aplicables a los supuestos analizados.
Ahora bien, en el caso de quien adquiere productos señalamos que sería imposible aplicar pena por tratarse de actos preparatorios. En este caso la actividad es más bien de carácter administrativo, a través del ente encargado del contralor de los sitios de Internet en general.
Si bien los sitios en sus Políticas cuentan con una serie de artículos prohibidos, entre los que podemos enumerar: armas de fuegos, estupefacientes, medicamentos, animales salvajes o en peligro de extinción, etc.[14], no existe control sobre otros elementos como armas de aire comprimido, que si bien según la legislación vigente no son “armas” stricto sensu, pueden ser utilizadas para la comisión de delitos e incurrir en daño a terceras personas; inhibidores de señal de celular que pueden permitir el bloqueo de sistemas de seguridad y comunicación, son solo dos casos fácilmente localizables y de simple adquisición. Todo esto no resulta suficiente para un verdadero contralor que permita reducir el accionar delictivo, sobre todo en la medida que no se pueda individualizar con seguridad a quien vende y quien adquiere un producto por estos medios.
En definitiva, lo que hace falta es una regulación que contribuya a la seguridad de todos y donde se pueda adquirir o vender un producto con plena confianza y buena fe entre los co-contratantes; para ello, insisto, lo adecuado es la creación de un marco legal adecuado para toda la comercialización electrónica que permita por un lado dar seguridad a las operaciones y por el otro reduzca al mínimo lo que llamé “Delitos comunes informatizados”.-
Abstract
Considero que Internet es un medio de comunicación en constante expansión, que si bien beneficiosa, también puede traer aparejado el incremento de la actividad delictiva si no existe un marco legal adecuado que de un límite a lo que se desarrolla en ella.
Paralelamente a la nueva modalidad delictiva conocida como “delitos informáticos”, puede ocurrir que delitos comunes como el hurto o el robo, se perfeccionen, no sólo autónomamente sino con la contribución de otras figuras como el encubrimiento y el estelionato.
Esto que señalo cobra especial relevancia en los sitios de subastas, los mismos se encuentran casi al margen de la ley, con escaso contralor por parte de la autoridad administrativa y con unas pocas reglas que ellos mismos se dan.
La falta de reglamentación de estos sitios, hace que sean una puerta abierta a la comisión de distintos delitos que analizo en el presente trabajo; que si bien delitos comunes, podemos decir que se “informatizan” cuando se recurre a estos nuevos medios de comunicación.
[1] Sitio de ventas por Internet de masivo uso en Estados Unidos y Europa.
[2] BILBAO, Jorge L. – El Conflicto nombre de dominio – marca y la necesidad de una regulación seria – Publicado en http://www.planetaius.org Sección “Doctrina Universitaria”.-
[3] DONNA, Edgardo – Derecho Penal Parte Especial – Tomo II-B; página 432 – Ed. Rubinzal-Culzoni; 2001
[4] C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1º, 30/10/1990 “Gamra de Naumow, Ana M. citado en Codigo Penal de la Nación Anotado – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. – Lexis Nexis; Año 2007; pp. 748
[5] DONNA, Edgardo – Op. Cit.
[6] ZAFFARONI, Eugenio R. – Derecho Penal. Parte General – EDIAR; 2002; pp. 811
[7] Op. Cit. Pp. 828
[8] http://www.infobaeprofesional.com/notas/54365-Nace-el-DNI-electronico-para-su-uso-en-Internet.html
[9] De las políticas del sitio DeRemate.com, son similares las de Mercadolibre.com disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_terminos.html
[10] Disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_privacidad.html
[11] Ídem Anterior
[12] Ídem Anterior
[13] Extraído de: www.delitosinformaticos.info
[14] http://www.mercadolibre.com.ar/jm/ml.faqs.portalFaqs.FaqsController?axn=verCateg&categId=ARTPR
A fines de la década del 90 surgieron en nuestro país sitios de subastas electrónicas, a semejanza del fenómeno E-Bay[1] que se venía desarrollando tanto en Europa como en los Estados Unidos; si bien estos sitios hoy por hoy carecen de la repercusión que tuvieron en sus primeros años, son uno de los medios más utilizados para la adquisición de productos por Internet.
No obstante que estos sitios constituyen una alternativa lícita a los fines económicos de quienes desean comercializar sus productos, abren también la posibilidad de proveerse de los elementos necesarios a quienes tengan como intención la comisión o el ocultamiento de un delito, sin dejar rastro alguno de su persona y en la más absoluta impunidad.
Los elementos que se pueden adquirir son de lo más disímiles, inhibidores de señal de celular, armas blancas, elementos de aire comprimido, celulares, líneas para estos, etc.
También es plausible la comercialización de productos de origen delictivo, ya que la comercialización no se reduce únicamente a productos nuevos sino también usados, lo que permite deshacerse de cualquier elemento producto de una sustracción en escaso tiempo.
Como hemos dicho en otro lado[2], el marco legal en nuestro país resulta insuficiente ante el fenómeno de Internet, no sólo en materia de criminalidad electrónica sino en áreas como el derecho civil, comercial, administrativo entre otras.
Ahora bien, ¿es posible instrumentar medios adecuados para evitar la criminalidad electrónica en sus distintas facetas y proveer de seguridad a las operaciones comerciales que se realizan? Ello es lo que trataré de analizar en el presente trabajo, haciendo hincapié en los sitios de subastas.
LA VENTA DE BIENES DE ORIGEN DELICTIVO
Señale ut supra, que los portales de subasta de Internet permitían tanto adquirir elementos para la comisión de delitos como también la venta de bienes provenientes de estos. En este último supuesto, creo que el accionar encuadra perfectamente en la figura establecida por el Art. 173 Inc. 9 in fine del Código Penal en cuanto establece: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: “…el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…”, configurando, prima facie, concurso real en los supuestos de hurto o robo.
En otras palabras se trata de un caso típico de estelionato; en nuestro caso particular, quien ingresa en carácter de adquirente en el sitio de subastas, lo hace creyendo que adquiere un bien que pertenece al vendedor, si bien la forma habitual en que puede constituirse el ardid o engaño al que hace referencia el tipo sería por comisión, comparto las consideraciones de Donna[3] cuando señala, citando a González Rus, que el delito también podría configurarse mediante la modalidad de comisión por omisión en los casos de silencio ante la procedencia del bien.-
Podría decirse entonces que los anuncios utilizados en los sitios de subastas pueden erigirse como formas engañosas, provocando de este modo que el comprador adquiera un producto desconociendo su procedencia delictiva.
También, en referencia al estelionato, me interesa hacer la salvedad en cuanto a la discrepancia con cierta jurisprudencia[4] que ha entendido que la venta de un automotor robado no configura estelionato sino estafa, porque no se puede hablar de “venta” en los términos del Art. 1 Dec-Ley 6582/1958, dado el carácter traslativo de la inscripción registral. Como señalé, no comparto este criterio, ya que la acción típica de vender un bien ajeno, no se refiere a la venta en el sentido estricto del derecho civil y a la tradición para el perfeccionamiento de la misma, sino que resulta evidente que se hace referencia a la celebración del contrato de compra-venta como bien señala Donna[5].
Más vale agregar, que el estelionato no es la única modalidad que puede adquirir la comisión de delitos mediante los sitios de subasta, también puede prestarse a la comisión del delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, en varias de las diversas modalidades que éste puede adquirir, así establece el Art. 277:
“…1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. FAVORECIMIENTO PERSONAL
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. FAVORECIMIENTO REAL
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. RECEPTACION
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito…”
Como vemos, no sólo existe la posibilidad de deshacerse del producto delictivo por motu propio, sino que también es posible contribuir al accionar ajeno.
El primer presupuesto para todos los casos enumerados en el Art. 277 es la existencia de un delito previo, es indistinto que éste se trate de un delito doloso o culposo.
Si bien el supuesto del apartado A) no parece, realmente ser una de las posibilidades que podrían acaecer a través de lo sitios de subasta, puesto que ayudar a eludir investigaciones o a sustraerse por medio de un sitio de subastas en Internet no parece lo más factible, no sucede lo mismo en el caso de los apartados B), C) y E). En estos supuestos, los sitios de subasta constituyen un medio realmente idóneo para la comercialización de productos de origen delictivo por interpuestas personas.
En el caso puntual del apartado B), parecería que los sitios de subastas a través de Internet son una puerta abierta para deshacerse del producido a través del delito, sea bajo la figura del estelionato como analicé ut supra, pero también personas que se dediquen directamente a lograr dicha finalidad, con dedicación exclusiva a la venta de éste tipo de productos a través de Internet, resultando impunes, siendo este el actuar propio de quien contribuye a encubrir un delito sin participación en el mismo.
Más complejo, pero no menos viable resulta el supuesto establecido por el apartado C), sobre todo en cuanto a la acción típica de “adquirir”, obviamente en este caso, surgiría la particularidad de que quien adquiere un bien producto de un delito, con conocimiento de ello, elimina la figura del estelionato analizada anteriormente, puesto que aquí no está presente el ardid o engaño requerido para dicha figura.
Por último, el apartado E) del primer inciso, se relaciona con los anteriores, aunque en este caso quien encubre no actúa autónomamente, sino que por lo contrario lo hace en carácter de auxiliar del autor o al partícipe asegurándolo o ayudándolo a obtener un provecho de lo obtenido en el delito o bien asegurando dicho producto.
En definitiva nos encontramos con la posibilidad de favorecimiento personal o real, de receptación y de aseguramiento del producto del delito.
Más dudas surgen en el caso del inciso 2º, que se relaciona con el apartado C) del inciso 1º, puesto que dado el medio de comunicación utilizado y los engaños a los que se pueden prestar las publicaciones en los sitios de subastas ¿cuándo realmente puede sospechar quien adquiere un producto que este tiene origen delictivo? Se trata aquí de una figura atenuada para cuando no hay certeza real del origen del bien por parte de quien lo adquiere, y que anticipando la punibilidad se sanciona la mera sospecha, ello a partir de una fórmula sumamente amplia en cuanto se hace mención a las “circunstancias”.
En síntesis, los sitios de subastas a los que vengo haciendo mención pueden ser medios idóneos para la comisión de delitos comunes, o mejor dicho para su perfeccionamiento, para su impunidad y para dificultar las tareas de investigación de los mismos.
LA ADQUISICIÓN DE BIENES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS
Es evidente que, quien adquiere un arma mediante un portal de Internet, no se acerca a la consumación del delito, pues como dice Zaffaroni, el plan concreto del autor[7] establece un límite subjetivo al elemento objetivo que se requiere para que se configure, al menos, la tentativa, siendo éste la proximidad inmediata a la finalidad que persigue el delincuente desde el punto de vista de un tercero.
Dicho de otro modo, quien adquiere un producto por medio de Internet no realiza una acción punible, puesto que no existe siquiera un comienzo en la ejecución de la conducta típicamente delictiva.
LOS USUARIOS Y LA INFORMACION PERSONAL
Ahora bien, he analizado las dos facetas que, en los sitios de subastas en Internet, pueden resultar medios idóneos para la ejecución de delitos; señalé también que la venta de bienes de origen delictivo configuraba el delito de estelionato y, en algunos casos de encubrimiento, mientras que la adquisición resultaba más complejo por tratarse de actos preparatorios. Sin embargo, no creo que haya obstáculo alguno que permita la individualización de quienes lleven a cabo operaciones de compra y venta mediante Internet; puesto que como todos sabemos, los derechos constitucionales no son absolutos sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; es decir, el derecho a comerciar con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, debe sujetarse a normas, y de hecho existen el Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia, la ley de Lealtad Comercial, por sólo citar algunos ejemplos.
Entonces vale preguntarse, ¿podría reglamentarse vía ley formal la actividad de estos sitios sub examine? ¿Podrían los responsables de estos sitios tomar medidas tendientes a individualizar a sus usuarios? La respuesta afirmativa no se hace esperar, de hecho, existen sitios como el portal del Diario La Nación, que exigen que el usuario ingrese su Documento de Identidad, a los fines de evitar números duplicados. También, en otros países, como en el caso de España, se ha incorporado el “documento digital”, el cual permite dar seguridad entre otras cosas al comercio electrónico[8].
La registración de usuarios en los tres portales de subastas más utilizados y visitados del país reviste un procedimiento similar; se solicitan al futuro usuario: nombre, apellido, ciudad, provincia, teléfono, apodo, clave y dirección de correo electrónico. No obstante, el portal “Masoportunidades.com”, ofrece una categoría de usuario “certificado”, el cual posee requisitos más amplios como la de declarar número de documento, dando un indicio de mayor seriedad.
Bien vale destacar que en las políticas de los sitios MercadoLibre y DeRemate, pertenecientes ambas a la misma empresa, estos se desligan de cualquier responsabilidad al señalar: “este acuerdo no crea ningún contrato de sociedad, de mandato, de franquicia, o relación laboral entre MercadoLibre y el Usuario. El Usuario reconoce y acepta que MercadoLibre no es parte en ninguna operación, ni tiene control alguno sobre la calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados, la veracidad o exactitud de los anuncios, la capacidad de los Usuarios para vender o comprar artículos. MercadoLibre no puede asegurar que un Usuario completará una operación ni podrá verificar la identidad o Datos Personales ingresados por los Usuarios. MercadoLibre no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio y no será responsable por la correspondencia o contratos que el Usuario celebre con dichos terceros o con otros Usuarios.[9]”. Sin embargo, cuando el usuario efectiviza una operación de venta debe abonar una comisión al sitio en concepto del servicio que presta, lo que hace deducir que si bien los términos y condiciones de registro establecen que no hay ningún tipo de acuerdo contractual, esto no resultaría del todo exacto.
Cabe agregar, que en materia de privacidad las prerrogativas de las empresas son sumamente amplias; ello surge de sus propias “políticas de privacidad y confidencialidad[10]”; así la empresa puede obtener, entre otras cosas:
- Número de IP del usuario
- Navegador que utiliza
- Sitio Web del que proviene
- Búsquedas realizadas
Es notorio que los alcances que tienen los sitios de subastas respecto de sus usuarios es sumamente amplia, lo que evidentemente no obstaculizaría en lo más mínimo lo que propongo con el presente trabajo; sobretodo teniendo en cuenta que en un todo de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), las políticas de confidencialidad del sitio se comprometen a: “Una vez registrado en su sitio Web, MercadoLibre no venderá, alquilará o compartirá la Información Personal excepto en las formas establecidas en estas políticas. Sin perjuicio de ello, el usuario consiente en forma expresa que MercadoLibre transfiera total o parcialmente la Información Personal a cualquiera de las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas con MercadoLibre, a cualquier título y en el momento, forma y condiciones que estime pertinentes. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para proteger la privacidad de la información. Puede suceder que en virtud de órdenes judiciales, o de regulaciones legales, nos veamos compelidos a revelar información a las autoridades o terceras partes bajo ciertas circunstancias, o bien en casos que terceras partes puedan interceptar o acceder a cierta información o transmisiones de datos en cuyo caso MercadoLibre no responderá por la información que sea revelada.”[11]
También surge de las mismas políticas, que “Conforme se establece en el artículo 14, inciso 3 de la Ley Nº 25.326, el titular de los datos personales tiene la facultad de ejercer el derecho de acceso a los mismos en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.”
“Los usuarios garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de la Información Personal facilitada, y se comprometen a mantenerla debidamente actualizada.”[12]
Sin embargo, y más allá de la buena fe que pudieren tener los contratantes, en nada obstaría a que se solicite la comprobación veraz y fehaciente de los datos personales de quienes se registran a los fines de brindar mayor seguridad a las operaciones que se realizan en el marco del sitio.
Si bien no creo que esta sea la solución a la problemática, creo que sería un importante avance en materia de seguridad y prevención de los delitos informáticos.
ALTERNATIVAS VIABLES
Si bien ya afirme con anterioridad que era afirmativa la respuesta a la posibilidad de reglamentación de la actividad de los sitios de subastas, la pregunta se hace evidente ¿Cómo hacerlo? Los antecedentes legislativos en materia de criminalidad electrónica en nuestro país son escasos, siendo el más reciente la ley 26.388 que introdujo modificaciones al Código Penal tanto en su parte general como en su parte especial. Si bien, esta reforma reconoce muchas características de los delitos informáticos y las modalidades en que ellos se pueden presentar, no resulta aplicable a los supuestos que estamos analizando; parecería pues que la vía penal no sería, ab initio, el medio idóneo para la prevención de la delincuencia común “informatizada” en el caso de los sitios de subastas por Internet.
Parecería más adecuada la sanción de una ley que tenga por finalidad la regulación de la contratación electrónica en términos generales y en particular, a los sitios dedicados exclusivamente al ramo de compra y venta de productos.-
Así, ya señalé que en el caso de venta de productos o incluso, en algunos supuestos de adquisiciones, estamos ante la presencia de simples delitos comunes que pueden verse perfeccionados o, mejorados en cuanto a su efectividad, a través de los sitios de subastas, incurriendo en figuras como el estelionato o el encubrimiento. Vemos entonces, que no son delitos electrónicos o informáticos, pero me atrevo a denominarlos delitos comunes “informatizados”, puesto que, si bien no entran en el concepto de delitos informáticos, entendidos estos como: “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos”[13], podría decirse que uno de los medios para obtener la finalidad de aquellos si son estos sistemas.
Entonces, en estos supuestos, parece más viable un perfeccionamiento en las tareas de investigación de los fiscales que la sanción de nuevos tipos penales, ya que estos existen y son plenamente aplicables a los supuestos analizados.
Ahora bien, en el caso de quien adquiere productos señalamos que sería imposible aplicar pena por tratarse de actos preparatorios. En este caso la actividad es más bien de carácter administrativo, a través del ente encargado del contralor de los sitios de Internet en general.
Si bien los sitios en sus Políticas cuentan con una serie de artículos prohibidos, entre los que podemos enumerar: armas de fuegos, estupefacientes, medicamentos, animales salvajes o en peligro de extinción, etc.[14], no existe control sobre otros elementos como armas de aire comprimido, que si bien según la legislación vigente no son “armas” stricto sensu, pueden ser utilizadas para la comisión de delitos e incurrir en daño a terceras personas; inhibidores de señal de celular que pueden permitir el bloqueo de sistemas de seguridad y comunicación, son solo dos casos fácilmente localizables y de simple adquisición. Todo esto no resulta suficiente para un verdadero contralor que permita reducir el accionar delictivo, sobre todo en la medida que no se pueda individualizar con seguridad a quien vende y quien adquiere un producto por estos medios.
En definitiva, lo que hace falta es una regulación que contribuya a la seguridad de todos y donde se pueda adquirir o vender un producto con plena confianza y buena fe entre los co-contratantes; para ello, insisto, lo adecuado es la creación de un marco legal adecuado para toda la comercialización electrónica que permita por un lado dar seguridad a las operaciones y por el otro reduzca al mínimo lo que llamé “Delitos comunes informatizados”.-
Abstract
Considero que Internet es un medio de comunicación en constante expansión, que si bien beneficiosa, también puede traer aparejado el incremento de la actividad delictiva si no existe un marco legal adecuado que de un límite a lo que se desarrolla en ella.
Paralelamente a la nueva modalidad delictiva conocida como “delitos informáticos”, puede ocurrir que delitos comunes como el hurto o el robo, se perfeccionen, no sólo autónomamente sino con la contribución de otras figuras como el encubrimiento y el estelionato.
Esto que señalo cobra especial relevancia en los sitios de subastas, los mismos se encuentran casi al margen de la ley, con escaso contralor por parte de la autoridad administrativa y con unas pocas reglas que ellos mismos se dan.
La falta de reglamentación de estos sitios, hace que sean una puerta abierta a la comisión de distintos delitos que analizo en el presente trabajo; que si bien delitos comunes, podemos decir que se “informatizan” cuando se recurre a estos nuevos medios de comunicación.
[1] Sitio de ventas por Internet de masivo uso en Estados Unidos y Europa.
[2] BILBAO, Jorge L. – El Conflicto nombre de dominio – marca y la necesidad de una regulación seria – Publicado en http://www.planetaius.org Sección “Doctrina Universitaria”.-
[3] DONNA, Edgardo – Derecho Penal Parte Especial – Tomo II-B; página 432 – Ed. Rubinzal-Culzoni; 2001
[4] C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1º, 30/10/1990 “Gamra de Naumow, Ana M. citado en Codigo Penal de la Nación Anotado – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. – Lexis Nexis; Año 2007; pp. 748
[5] DONNA, Edgardo – Op. Cit.
[6] ZAFFARONI, Eugenio R. – Derecho Penal. Parte General – EDIAR; 2002; pp. 811
[7] Op. Cit. Pp. 828
[8] http://www.infobaeprofesional.com/notas/54365-Nace-el-DNI-electronico-para-su-uso-en-Internet.html
[9] De las políticas del sitio DeRemate.com, son similares las de Mercadolibre.com disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_terminos.html
[10] Disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_privacidad.html
[11] Ídem Anterior
[12] Ídem Anterior
[13] Extraído de: www.delitosinformaticos.info
[14] http://www.mercadolibre.com.ar/jm/ml.faqs.portalFaqs.FaqsController?axn=verCateg&categId=ARTPR
2. El problema de la transexualidad.- El transexualismo ha sido definido como “la sensación experimentada por un individuo normalmente constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se hace de sí mismo”
[1]. El término habría sido utilizado por primera vez en 1949 por el médico Cauldwell y designado también como “disforia sexual” por Harry Benjamin en los Estados Unidos, país este donde médicos y juristas se dividen entre considerarlo como un trastorno de la sexualidad tratable inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien como una elección de vida individual, un derecho fundamental discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica[2].3. Un caso parecido en la Corte Europea. – Un caso fallado no hace mucho tiempo por la Corte Europea de Derechos Humanos no es idéntico pero tiene algunos puntos en común con la decisión del juez marplatense.
Una persona nacida en Lituania en 1978 fue inscripta como mujer con un prenombre correspondiente a su sexo. Al sostener que desde temprana edad había tenido conciencia de que su sexo mental era masculino, se producía un conflicto entre éste y el sexo genital. Por ello, en 1997 consultó sobre la posibilidad de reasignación de sexo a un microcirujano, quien la derivó a una consulta psiquiátrica, la cual comprobó la transexualidad e indicó un tratamiento hormonal de dos meses en vista a una eventual reasignación quirúrgica de sexo. Posteriormente, requirió al Ministerio de Salud que le clarificara las posibilidades legales y médicas de realizarla. Dicho Ministerio le respondió que había sido creado un grupo de trabajo para analizar dicho tema, y que le serían informadas sus conclusiones. Sin respuesta, en 1999 su médico generalista rehusó prescribirle una nueva terapia hormonal en razón de la duda existente sobre la posibilidad de reasignación de sexo según el derecho local, motivo por el cual lo continuó extraoficialmente por considerar que para la intervención era necesario prolongarlo durante dos años. En el mismo año requirió el cambio de prenombre en documentos oficiales, lo que le fue negado. Sin embargo, la Universidad de Vilna admitió su registro como estudiante de sexo masculino con el nombre que pretendía adoptar, lo que hizo por motivos excepcionales puramente humanitarios pese a las indicaciones de su certificado de nacimiento y su pasaporte. En mayo de 2000 se sometió a una cirugía de remoción de las mamas, acordando con los médicos que una cirugía total se llevaría a cabo una vez que fuera promulgada una legislación que regulara las condiciones apropiadas para hacerlo y el procedimiento a seguir. En el mismo año obtuvo un cambio de prenombres en su certificado de nacimiento y su pasaporte adoptando otros de origen eslavo que, a diferencia de los lituanos, no revelan el sexo, pero continuó siendo mujer para la ley local.
El 18 de julio de 2000 fue sancionado el nuevo código civil lituano, que entró en vigencia el 1 de julio de 2003, cuyo artículo 2.27, § 1, dispone que una persona mayor de edad no casada tiene derecho al cambio de designación del sexo en los casos en que ello es posible según opinión médica, si lo solicita por escrito, y cuyo § 2 añade que las condiciones y el procedimiento para el cambio de designación de sexo deben ser prescriptas por la ley. Una resolución del Ministro de Justicia del 29 de junio de 2001 permitió el cambio de designación de sexo, de nombre y apellido, después de una operación de reasignación de sexo; lo mismo se dispuso en la ley de pasaportes de 2003 con relación a dichos documentos. Sin embargo, el proyecto de ley de reasignación de sexo preparado por el grupo de trabajo del Ministerio de Salud y remitido por el gobierno al parlamento en 2003 no fue tratado por éste. Otra resolución del Ministerio de Salud del 6 de septiembre de 2001 fijó las condiciones en las cuales pacientes radicados en Lituania podían someterse a tratamientos en el exterior que fueren necesarios para ciertas enfermedades y que no estuvieran disponibles en el país, si lo aprobaba una comisión de expertos designada por dicho ministerio, caso el cual el costo del tratamiento sería cubierto por el fondo de seguro de salud. Luego, una decisión de la Corte Constitucional del 8 de agosto de 2006 facultó a los tribunales a llenar las lagunas existentes en la legislación cuando ello fuere necesario para la protección de los derechos y libertades de un individuo en particular.
Al responder el requerimiento, el gobierno lituano alegó que el peticionante no había agotado las vías locales para obtener el reconocimiento de su derecho, defensa que fue rechazada por la corte, la cual consideró que aquél no había encontrado ningún remedio disponible para él en el orden local.
En cuanto al fondo del asunto, la corte consideró violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto asegura el respecto a la vida privada
4. Los argumentos básicos de la sentencia comentada. – En ausencia de legislación nacional que regule la materia, la sentencia aplica por analogía la legislación local de la Capital Federal y diversos derechos que considera emanados directa o indirectamente de la Constitución nacional.
Resulta fundamental en el caso la determinación de si en realidad de los textos constitucionales, sea directamente o por remisión a las convenciones internacionales, se desprende el derecho del transexual de obtener la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para dar a sus órganos genitales la apariencia del sexo opuesto al suyo, ya que considero un error –por más que haya incurrido en él el tribunal europeo– considerar que el sexo en sí cambie. A tal fin, examinaré los derechos invocados.
a) Derecho a la identidad personal. – No veo que el derecho a la identidad personal esté afectado por la falta de realización de las operaciones quirúrgicas destinadas a modificar el aspecto externo de los órganos sexuales o aun de las formas corporales. No se niega la identidad del demandante: simplemente se trata de un varón, y su identidad es, por lo tanto, masculina.
b) Derecho a la identidad sexual y a la verdad personal. – Por la misma razón, no está en juego la identidad sexual de la persona, que nació varón y no se ha alegado que exista en él ninguna deficiencia orgánica que ponga en duda el sexo con el cual nació. Por cierto que puede fundarse en diversas cláusulas constitucionales y convencionales el derecho a la identidad sexual; pero ese derecho no puede consistir sino en el derecho del varón de ser tratado e identificado como varón, y el de la mujer de ser tratada e identificada como mujer. Los procedimientos hasta hoy realizados sólo modifican las apariencias, de tal modo que para fundar constitucionalmente su reconocimiento no habría que referirse a “identidad sexual” sino a “identidad de apariencia sexual”, que puede llegar a aceptarse cuando la vía quirúrgica ha finalizado mas no para justificarla y autorizarla, pues a mi juicio para esto se requeriría una opinión médica seriamente fundada, definitiva y unánime.
En otro aspecto, no es comprensible de qué se trata cuando el magistrado alude al derecho “a la verdad personal”.
c) Derecho al nombre.- Tampoco se halla violado el derecho al nombre, ya que el nombre del reclamante es el que figura en su documentación, sin que se lo haya privado de él ni se haya puesto obstáculo alguno a su uso.
d) Derecho a la igualdad y la no discriminación.- Del mismo modo, no está violado el derecho a la igualdad, que no significa igualdad absoluta para todos sino igualdad en las mismas circunstancias. No se invoca discriminación alguna concreta, pues no se lo aparta de ningún derecho que sea reconocido a otros, ni se dice cuál sería la norma discriminatoria.
En tal sentido, debe recordarse que desde los albores de su organización la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución
5. La solución jurídica del caso.- Excluida la existencia de un problema constitucional, todo se reduce a la solución jurídica que habría debido darse al caso.
Dos fueron los requerimientos formulados por el peticionante: la modificación de su documentación identificatoria y la autorización para completar la cirugía de “reasignación de sexo”, vale decir, la artificial creación de una morfología que dé a sus órganos sexuales la apariencia de sexo femenino.
Sin duda, no existe en el país legislación que regule el fenómeno de la transexualidad. Pero ello no excluye a los jueces de la obligación de fallar en los asuntos que se les sometan, conforme al art. 15 del Código Civil, según el cual “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, y al art. 16, que establece que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Tampoco media duda acerca de que ni en la Nación, ni en la provincia de Buenos Aires, existen leyes análogas. Luego, el magistrado partió de un buen razonamiento cuando invocó la disposición legal que, en la Capital Federal, requiere autorización judicial para la realización de intervenciones quirúrgicas de modificación de los órganos sexuales. Pero tal disposición no da pauta alguna acerca de cuándo la autorización ha de ser dada, por lo que en ausencia de principios generales del derecho el problema puede ser solucionado únicamente mediante el buen tino de los jueces. Para ello deberán apreciar si realmente no existe para el paciente otra solución que no sea la destrucción de sus órganos sexuales; y, muy especialmente, si la opinión médica que avala el pedido proviene de profesionales de probidad reconocida y no de alguna organización que persiga como fin esencial la obtención de lucro mediante la recomendación de procedimientos quirúrgicos que podrían ser innecesarios o contraproducentes.
Supuesto que la intervención ya hubiera sido realizada, fuese en el país o en el extranjero, habría sido factible que se admitiese la rectificación del nombre y los documentos ya que, al ser aquélla irreversible, no habrían podido restablecerse los órganos correspondientes al sexo verdadero, situación en la cual puede ser necesario atribuir al sujeto así recompuesto el sexo aparente a fin de no causarle dificultades de ninguna índole por la contraposición entre lo que resulta de los documentos y la apariencia física. De tal manera, puede llegarse a la solución de la corte europea, que –siempre partiendo de la base de que la transexualidad está admitida y regulada por la legislación local– considera que los Estados quedan obligados a reconocer al transexual operado su sexo aparente.
Obsérvese que lo más lejos a que ha llegado dicho tribunal internacional es, en la sentencia antes reseñada, a ordenar –siguiendo el camino ya trazado por pronunciamientos anteriores– que se hagan efectivas las medidas necesarias para contemplar el reconocimiento ya realizado por la legislación local, en el caso el código civil, mas no a consagrar tal reconocimiento. En definitiva, a integrar la autorizada modificación sexual, como –por ejemplo– permitiendo al transexual casarse con su sexo aparente o lograr los beneficios de la seguridad social correspondientes a éste. Sin embargo, por el momento no existe en nuestro país legislación de ninguna índole que disponga y regule tal reconocimiento, con lo que lo pretendido no es completarlo sino directamente reconocerlo. Y el peticionante no parece haber alegado que el tratamiento quirúrgico le haya sido negado sino simplemente que necesita un previo tratamiento psicoanalítico para vencer el terror que le produce el enfrentar la nueva cirugía destructiva frente a los inconvenientes que tuvo que soportar derivados de las operaciones estéticas anteriores. Obsérvese que el propio dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad de Mar del Plata reconoce la existencia de casos en que la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, como en las situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastia, como parece ser el caso sometido a decisión judicial. Parece indudable que una intervención radical es mucho más grave que las ya realizadas, como también que no es necesaria la autorización judicial para un tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicoterapéutico de ninguna índole.
En el caso, pues, la prematura modificación de la documentación de identificación personal únicamente conduce a reconocer sexo femenino a un individuo que resulta tener la apariencia de un híbrido o hermafrodita, con testículos y pene, y a la vez con aparentes mamas y estética femenina en los glúteos. Adviértase que el cambio de documentación es inmediato, mientras que la cirugía posterior es hipotética pues está sometida a varias condiciones: que la psicoterapia se realice, que tenga resultado, y que el individuo persista en su voluntad de destruir sus órganos sexuales para quedar sin órganos internos masculinos ni femeninos, sometido quizás a un tratamiento hormonal perpetuo de inciertos resultados, y con órganos externos parecidos, nunca iguales, a los del sexo al cual no pertenece.
Lo expuesto me convence de que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente.
Augusto César Belluscio
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