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El hogar conyugal propio después de la disolución de la sociedad conyugal

  • Por María José Luna, María Fabiana Vasvari y Gisela Maxuell
  • IntroducciónI.- El avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones familiaresII.- La ParticiónIII.- Supuesto del articulo 1277 in fineIV.- Supuesto del articulo 211V.- Supuesto del bien constituido como bien de familiaVI.- Supuesto de indivisiones hereditariasVII.- Supuesto del derecho real del cónyuge supérstite Conclusiones.
  • Texto completo.

  • El hogar conyugal propio después de la disolución de la sociedad conyugal (1)
  • Por María José Luna(*), María Fabiana Vasvari(**) y Gisela Maxuell(***)

    “el lugar que amamos, ese es nuestro hogar,
    un hogar que nuestros pies pueden abandonar
    pero no nuestros corazones”
    (Oliver Wendel Holmes)

  • INTRODUCCION

    La idea central del presente trabajo monográfico es analizar dentro del amplio tema conocido como disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal; la particular situación jurídica regulada por la legislación vigente y referida al hogar conyugal propio después de la disolución de la sociedad conyugal.
    En primer término dable es recordar que el régimen de comunidad incorporado al Código Civil argentino, establece un sistema en el cual se distinguen los bienes propios de cada cónyuge, que son, genéricamente, aquellos de los cuales cada uno de los esposos era propietario antes del matrimonio, de los gananciales, que resultan ser lo percibido por cualquiera de ellos luego del mismo, con la excepción de aquellos que fueran ingresados al patrimonio de cualquiera de ellos a titulo gratuito (herencia, legado y donación), que son propios.
    El régimen de separación es aquél en el cual no existe ninguna expectativa común por parte de los esposos, es decir, no se modifica el régimen de propiedad de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la titularidad de los bienes que llevó al matrimonio. A su vez, lo que cada uno adquiere, lo administra y dispone de ello. Asimismo, en cuanto a las deudas contraídas por los cónyuges individualmente, cada uno responde por ellas, sin perjudicar de manera alguna, los bienes del otro.
    Por ello, los esposos no pueden ni al momento de contraer matrimonio, ni a posteriori, adoptar un régimen distinto al establecido en nuestra legislación para dicha sociedad. A través de él, los bienes pertenecientes a ambos esposos pasan a formar una masa de bienes que, al disolverse el matrimonio, deberá ser repartida entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del fallecido.
    La familia es un campo de batallas entre dos sentimientos: el individualismo y el altruismo y si bien ha evolucionado desde una célula proteccionista y patriarcal hacia un lugar de autonomía de la voluntad, existe todavía un punto de protección que el Estado protege y ampara: el hogar conyugal, legislando para ello normas de orden publico que rigen durante la vigencia de la sociedad conyugal y aún después de disuelta.
    Es oportuno recordar que el sistema actual se encuentra caracterizado por un sentimiento de solidaridad orientado a la protección mutua de los cónyuges, que avala a su vez el desarrollo del concepto de familia partiendo de una base económica común para el sustento familiar.
    Así el Código Civil le impone a la Sociedad Conyugal un régimen, denominado de comunidad de ganancias, que no puede ser modificado por la voluntad de las partes, ya que está conformado por normas de orden público.
    Refiriéndonos en concreto al “bien propio hogar conyugal”, el mismo está sometido a un régimen particular en vida de ambos cónyuges en virtud de la disposición del articulo 1277 in fine y del 211 y puede encontrarse constituido en bien de familia o ser objeto de indivisiones hereditarias y del derecho de habitación viudal.

  • Capítulo I
  • EL AVANCE DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES FAMILIARES:

    Tal como indica Flaquer en el texto Estrella Menguante del Padre (ed. Ariel SA), “como sucede en toda agrupación humana en la familia existe siempre una cierta tensión entre la idiosincrasia individual y los imperativos institucionales. No siempre las personas hacen de buen grado aquello que el deber social les manda hacer. Pero, dicho esto, hay que reconocer que de una parte, a diferencia en lo que sucede en otros sectores institucionales, los aspectos personales e incluso íntimos cobran una gran importancia en la interacción familiar y que de otra, el grado de institucionalización de la familia, puede variar – y de hecho varía- de una sociedad o de una época histórica a otras.”
    El transcurso del tiempo y el proceso evolutivo de la familia como institución sociocultural que ha sufrido transformaciones en su estructura y composición ha dado mayor lugar a la autonomía de la voluntad de sus integrantes. “… lo que llamamos familia ha experimentado una alteración profunda de carácter universal, que según se ha dicho: “hace irreconocible en su entidad presente al cotejarla con el concepto y la visión anteriores y la muestra en toda su realidad relativa y precaria, impotente para el cumplimiento de muchas de las funciones que tradicionalmente se le asignaron…” (Derecho constitucional de Familia, Tomo I, Andrés Gil Domínguez, María Victoria Fama, Marisa Herrera, Editorial Ediar, pag. 56)
    Así de la familia de corte netamente patriarcal y caracterizada como una institución que al decir de Edgard Shorter, en su obra el nacimiento de la familia moderna (ed. Crea, Bs.As. 1977, pag.56), se “fue estrechando los límites de la intimidad personal y ampliando la especificidad de sus funciones emocionales”, se pasó tras el proceso de individuación a la familia moderna, fundada en consentimiento libre de los esposos que llegan al matrimonio, pero en la que aún el dominio masculino se pone en evidencia especialmente en la administración de los bienes, que es receptada por nuestro legislador en el Código Civil, llegando a este siglo XXI con los cambios en la estructura familiar.
    El régimen patrimonial que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges entre sí y de estos con terceros, está imbuido de pautas en su mayoría inmodificables por la voluntad de los esposos, pero al mismo tiempo también ha sido impregnado por el principio de la autonomía de la voluntad que es una de los parámetros constitucionales que más se desarrolló en estos últimos tiempos. Esto produce indudablemente en este tema importantes disyuntivas, toda vez que el ámbito del derecho privado se ha caracterizado siempre por la disponibilidad del contenido de la relación jurídica, mientras que el ámbito del derecho de familia, por las reglas predominantemente de orden publico, cuyo contenido se funda en el carácter institucional de la familia.-
    Uno de los ámbitos en los que el principio de autonomía de la voluntad ha ganado terreno ha sido en el de las relaciones personales entre los cónyuges.
    Tan es así que el régimen establecido por Vélez Sarfield es un régimen legal de comunidad de ganancias, único, imperativo e inmodificable por la voluntad de los cónyuges, salvo en el reducido margen que les confiere a las convenciones matrimoniales.
    Este proceso evolutivo lento, que encontrando su base, en el avance de la concepción de la igualdad de status jurídico entre los cónyuges dentro del matrimonio, esta abriendo paso a una posición que reclama la modificación a fin de permitir la opción por otros regimenes.
    Las relaciones conyugales han debido transitar un largo camino hasta obtener la igualdad formal de derechos del hombre y la mujer, ya que desde la antigüedad uno de los principios derivados del matrimonio era la sumisión de la mujer a la autoridad absoluta del marido. Pensemos en Roma en donde la subordinación al poder del paterfamilias era absoluta, considerando a la mujer incapaz desde la celebración del matrimonio.
    “Recién con la modernidad y los cambios políticos y socioeconómicos que ella trajo consigo vinieron a transformar en alguna medida esta situación. Apartadas ya del hogar las funciones productivas, en el ámbito de la familia nuclear adquirió mayor un valor relevante la división sexual del trabajo en la pareja, expresada en la diversificación de los roles del hombre y la mujer que aseguraba, en cierta medida, la dependencia mutua entre los cónyuges. Sin embargo, no fue sino hasta medidos del siglo pasado en que, tímidamente, algunas legislaciones extranjeras acogieron el principio de igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio”. (Andrés Gil Domínguez, Maria Victoria Fama, Marisa Herrera, Derecho constitucional. ob. cit. pag. 250).
    El régimen de bienes del matrimonio organizado por el Código Civil también ha experimentado una evolución definida hacia el otorgamiento de mayor libertad entre los cónyuges, que principalmente se concreta en la gestión de los bienes que organizan los artículos 1276 y 1277 desde la reforma introducida por la ley 11.711 al Código Civil.
    Pero no es plena la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Es indiscutible que no son solamente los intereses de los esposos los que encara la reglamentación de sus relaciones patrimoniales entre sí y con respecto a terceros: intereses del matrimonio como tal, de la familia en la cual entra el de los futuros herederos de los cónyuges, de los terceros en general, de la comunidad social, son atendidos por las disposiciones legales al respecto. Incluso en las legislaciones en que mayor ámbito se reconoce a la libertad de los esposos en reglar este tipo de relaciones, los límites a su autonomía son muchos y concluyentes. Más que de una plena autonomía se propone ampliar el objeto de la elección de los contrayentes o del cambio efectuado por los esposos, proporcionándoles la oportunidad de optar entre regimenes distintos, pero no es plena la libertad aun en la llamada separación de bienes. La formula muy amplia del articulo 1315 del Código Civil español se remite a lo que sea pactado en las convenciones matrimoniales “sin otras limitaciones que las establecidas en este Código” y el Código Civil de Québec permite toda clase de estipulaciones salvo “disposiciones operativas de la ley y el orden publico (art. 431). En los dos proyectos argentinos de 1992 y 1998, sin unanimidad al respecto, se propuso una opción limitada a tres regímenes en el primero y a dos en el segundo, pero en ambos se destaca un conjunto muy significativo de las disposiciones comunes a todos los sistemas propuestos que incluyen la separación de bienes (María Josefa Méndez Costa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, enero 2006, pag. 284 )
    Varios países, por aplicación extensiva de normas referentes al mantenimiento de la indivisión hereditaria respecto del inmueble que constituyó la vivienda familiar de los esposos, se ha considerado que no obstante el divorcio, el cónyuge a quien se le atribuya la vivienda puede solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni sometido a partición (Francia art. 815 C.C., Argentina, art. 53 Ley 14.394).
    En Francia la norma del Art. 815 no establece limite temporal a la indivisión; y el art. 53 de la ley 14.394 de la Argentina fija el limite máximo de 10 años. Como variante, una ley del año 1.906 de Bélgica llamada ley sobre pequeñas herencias, permite la indivisión hasta que el ultimo de los hijos cumpla la mayoría de edad. También se hallan normas en relación a la atribución del inmueble que constituye la vivienda.
    En Francia se aplica, por remisión que dispone el art. 1476 del C.C. el art. 832 del mismo Código el cual establece el derecho del cónyuge sobreviviente, entre otros, a solicitar que se le atribuya preferencialmente, mediante la partición y con cargo de pagar la diferencia, si la hubiere, el inmueble que constituyo la vivienda en caso de disolución del matrimonio por muerte. Queda implícito en esta formulación que la aplicación del citado art. 832 solo procede cuando el régimen matrimonial que precedió al divorcio era de comunidad; sin embargo también se ha entendido que procede si, no obstante regir otro régimen que no se el de comunidad, el inmueble era de copropiedad de ambos cónyuges.
    Mas allá se llegan en otras legislaciones en las que a falta de acuerdo entre los esposos, se concede al juez la facultad de atribuir el uso de la vivienda a uno de ellos, aun cuando el inmueble que había constituido la vivienda fuese bien propio del otro. Así lo dispone por ejemplo, en el art. 96 del código Civil Español, previendo la hipótesis existan o no hijos. En el primer caso la norma establece que el uso de la vivienda corresponde al cónyuge que en compañía queden aquellos. En el segundo caso, se autoriza al juez a resolver la atribución del uso a uno de los esposos, e incluso al no titular del dominio, siempre que las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección.
    A pesar del avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia y el consiguiente repliegue de la imperatividad de las normas de orden publico, aún en el sistema patrimonial del matrimonio, vemos que en el tema que tratamos, se aplica esta imperatividad con mayor rigor, pues se afecta la disponibilidad de un bien propio de uno de los cónyuges en pos de salvaguardar lo que fue el hogar conyugal.
    Reconoce esta disposición como fundamentación, la aplicación del principio de la solidaridad en las relaciones familiares.
    La importancia y trascendencia de la solidaridad no necesita ser demostrada. Con respecto a la familia, la recordada conclusión del Congreso mendocino la califica de “principio primordial que expresa y da sentido a la comunión del grupo familiar”. Y si enfocamos la comunidad global, para la sociedad política organizada, tomando como ejemplo la Constitución argentina, se identifica a su techo ideológico, esto es, la concepción fundamental del hombre y de la vida social que subyace e informa su texto, con a concepción del personalísimo ideológico que busca armonizar la persona humana con los grupos sociales y el Estado. La solidaridad figura entre los dos criterios que vertebran y estructuran las relaciones entre las personas, los grupos sociales y el Estado; el otro principio es el de la subsidiariedad. Caracterizada la solidaridad, es imposible negarle la calificación de principio jurídico con todas sus consecuencias. … Vázquez propicia en su ponencia al X Congreso Internacional de Derecho de Familia al de “solidaridad familiar”, a fin de tenerlo en cuenta en la interpretación y en un trabajo interdisciplinario. En las conclusiones de este Congreso fue remarcado entre los fundamentos “como uno de los cambios paradigmáticos, el que el modelo de autoridad y subordinación” ha cedido paso al de “igualdad, cooperación y solidaridad” entre los miembros de la familia”, y la recomendación 11 propone “Reactualizar el rol que desempeña cada miembro de la familia en cumplimiento de sus responsabilidades teniendo en miras el principio de solidaridad expresa y da sentido a la comunión del grupo familiar” (María Josefa Méndez Costa., Los principios … cit. pag. 291).
    Este principio tiene reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos articulo 1, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 32.1), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13), en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del niño, por citar solo algunos.
    La solidaridad familiar es la clave, pero también el tema se asocia a la protección jurídica de la vivienda familia como principio constitucional receptado en la Constitución Nacional y en los diversos tratados y convenciones internacionales incorporados al articulo 75 inciso 22. Ello así, pues la vivienda tiene para las personas un gran valor: patrimonial y extramatrimonial. “en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los mal vivientes, jurídicamente es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de la intimidad, “el santuario de la vida privada” (Aída Kemelmajer de Carlucci, Protección Jurídica de la vivienda familiar, Ed. Hamurabi, pag.29 y ss).
    La protección de la vivienda se refleja en el artículo 14 bis, cuando garantiza la defensa del bien de familia y el acceso a una vivienda digna. También es reconocida por la Declaración Universal de Derechos Humanos (articulo 25: toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación Racial (articulo 5 inciso e), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (articulo 14 inciso 2), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (articulo 11 inciso 1), La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, articulo 17), Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales año 1966 y la Convención de Derechos del Niño (articulo 27 inciso 3), articulo 46 Constitución Provincial de Neuquén.
    En función de esta normativa constitucional el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda. Primero, en el acceso a una vivienda digna que garantice sus necesidades mínimas y las de su grupo familiar y luego en el amparo de dicha vivienda.-
    En la faz patrimonial, como dijimos este principio se refleja en el régimen patrimonial del matrimonio por ejemplo en el concepto de sostenimiento del hogar conyugal, aludiendo a las “cargas del hogar” régimen de alimentos entre cónyuges (artículos 207, 217, 218, 221, inc. 1, 222, inc. , 228, 231, 236 inc. 3) y en la protección de la vivienda familiar.-
    Así al decir de Josefa Méndez Costa “la concepción de la vivienda como lugar de residencia de la familia, como tal, delineada por el cónyuge y los hijos menores o incapaces, constituye una apelación a la solidaridad familiar del cónyuge excluido (articulo 1277, segundo y tercer párrafos) y asimismo se apela a su solidaridad con el consorte separado personalmente o el ex cónyuge (arts. 211 y 236, segunda finalidad de los acuerdos). la ley expresa asimismo su confianza en la solidaridad del propietario al admitirlo a constituir el bien de familia (articulo 36 de la ley 14.394)”. (ob.cit. Principios… cit. pag. 300).
    El tema que nos ocupa el bien propio hogar conyugal está sometido a un régimen particular en la vida de ambos cónyuges en virtud de la disposiciones del art. 1277 in fine y del art. 211 y puede encontrarse constituido en bien de familia o ser objeto de de las indivisiones hereditarias y del derecho de habitación viudal.
    Analizaremos a continuación cada uno de los supuestos enunciados, esbozando previamente y a modo de recordatorio las reglas de la partición.-

  • Capítulo II
  • LA PARTICION

    En general posteriormente a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, le sigue la última etapa de este proceso que es la partición.
    Con la partición, el derecho de expectativa a la mitad indivisa del valor de cada bien ganancial que cada cónyuge tenia, se convierte por medio de la partición, en una suma de valores concretos de su absoluta propiedad, que se traduce en la adjudicación de los bienes a cada uno de los cónyuges.
    Guastavino nos indica dos casos de la sociedad conyugal en las que no existe la partición:
    1.- cuando no existen bienes, la disolución y liquidación ocurren simultáneamente, por lo tanto no hay partición pues no hay que repartir.
    2.- cuando la causal de la disolución es la muerte, y el cónyuge supérstite es el único heredero, se transmitirá “ipso iure” todo el haber al cónyuge supérstite.
    Entre los requisitos de la partición podemos citar:
    1.- forzosa. (art. 3452 del C.C.)
    2.- Integral.- (art. 3453 C.C.) con las siguientes excepciones:
    Los bienes cuya división resulte antieconómica (art. 3475 bis Párr. 2º del C.C.)
    Si el bien inmueble asiento del hogar conyugal, atribuido al cónyuge que no dio causa ala separación o divorcio, que durante el juicio continúo ocupando y solicitare su exclusión cuando la partición le causare grave perjuicio (art. 211, 217 del c.c.)
    Cuando la causal de disolución es la muerte y se hubiese impuesto la indivisión (art. 51,52 y 53 Ley 14.394) o si se tratare de un solo inmueble y el cónyuge sobreviviente ejerce el derecho real de habitación que reconoce su origen legal en el art. 3576 bis del C.C.)
    3.- Imprescriptible. La acción de partición no prescribe cuando de hecho continué l a indivisión. Es susceptible de prescripción cuando el cónyuge o heredero comienza a poseer de manera exclusiva durante el transcurso de 20 años (art. 3460 del C.C.) (Disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal. Ricardo Salvador Catapano y María Margarita Heluani).

  • Capítulo III
  • SUPUESTO DEL ARTICULO 1277 IN FINE

    En el régimen patrimonial del matrimonio es necesario el asentimiento del otro cónyuge para disponer del bien inmueble ganancial, tal como lo prescribe el artículo 1277 primera parte. No hace una referencia concreta al inmueble asiento del hogar conyugal ganancial.
    En el último párrafo este articulo exige el asentimiento del cónyuge no titular del bien inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, disposición esta que se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal. Es decir que, basado en el interés familiar, consagra un límite excepcional a los actos de disposición de uno de los cónyuges sobre el bien propio que se erige como sede del hogar conyugal y en el cual permanecen los hijos menores o incapaces.
    Este segundo párrafo del artículo está en consonancia con otras normas del derecho civil argentino que consagran la protección de la vivienda familiar. Tal, el régimen de bien de familia (art. 34 y sgtes. de la ley 14.394) –que veremos posteriormente-. En su párrafo final dispone: “… También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El Juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindi­ble y el interés familiar no resulte comprometido”.
    El texto legal, que en una primera lectura parece claro, plantea al fundarlo variadas dudas e imprecisiones, que a continuación se comentan.
    Dentro del régimen de administración separada de bienes gananciales establecido en la Ley 17711, art. 1277 en principio, introdujo una restricción para la disposición de inmuebles, o de derechos o bienes muebles cuyo registro estuviera impuesto por la ley: el asentimiento del cónyuge.
    Si la vivienda familiar revistiera carácter ganancial ya estaría comprendida en el sistema de control previsto por la primera parte de la norma y no sería necesario el párrafo final. Sin embargo, éste agrega algunas variantes que amplia la restricción: su aplicación a inmuebles de carácter propio y su prolongación después de disuelta la sociedad conyugal.
    Siendo por tanto sus condiciones de aplicación las siguientes:
    1. Acto de disposición
    2. Bien inmueble
    3. Donde esta radicado el hogar conyugal
    4. Existencia de hijos menores e incapaces
    5. Se aplica después de disuelta la sociedad conyugal
    6. El Juez podrá dar autorización judicial supletoria
    Con esta innovación se afianza aún mas la protección de la vivienda familiar sobre todo frente al riesgo de una actitud arbitraria del cónyuge titular, en el caso de que fuera bien propio, que podía dejar sin techo a su cónyuge e hijos menores.
    Algún sector de doctrina, principalmente notarial, tuvo una actitud más crítica, por considerar que se trataba de una limitación excesiva, que restrin­gía demasiado la facultad de libre disposición por parte del titular, y pertur­baba la seguridad en las transacciones
    El bien jurídico que se protege no se trata del “hogar conyugal” desde el punto de vista matrimonial, como podría ser en las normas vigentes en Francia o España, pues el art. 1277 requiere la existencia de hijos menores o incapaces (en cambio, el arto 211 del Código Civil sí está orientado en función de los cónyuges).
    Puede verse a los hijos menores como objeto de protección, pero no bajo cualquier circunstancia. La tutela del art. 1277 no se dirige a la familia mono­parental: la disposición del inmueble donde vive una mujer viuda o soltera, con sus hijos menores, queda fuera de este control legal. El mismo contem­pla al grupo familiar donde el padre y la madre viven (juntos o separados), estando casados o habiéndolo estado, y su o sus hijos menores de edad o incapaces continúan conviviendo con ambos o con alguno de ellos.
    Para Belluscio la norma “tiende inequívocamente a la protección del núcleo fami­liar integrado por hijos incapaces”, y, para Fanzolato la ley protege, más que las necesidades habitacionales de los cónyuges, “el interés familiar en que los hijos menores o incapaces tengan la seguridad de una vivienda”.
    La norma que comentamos protege, es cierto, a la vivienda de los hijos menores de edad, pero no a todos. Sólo a aquéllos que habitan en lo que es o fue el hogar conyugal, y cuyos padres viven y están o estuvieron casados.
    Este artículo requiere el consentimiento de ambos cónyuges para “dispo­ner del inmueble propio de uno de ellos … “.
    El concepto de “acto de disposición” ha dado lugar a extensos análisis en doctrina.
    Comprende, en principio, la enajenación del inmueble (venta, permuta o donación), y la constitución de derechos reales como el usufructo (art. 2831 del Código Civil), la hipoteca y la anticresis. Kemelmajer de Carlucci afirma que “…para interpretar este tipo de normas habría que abandonar el criterio diferenciador entre actos de disposición y de administración; lo prohibido, es el ejercicio de todo derecho que supon­ga atentar, bajo cualquier forma, el pacífico goce de su alojamiento por la familia”.
    Por último, se entiende que el “acto de disposición” al que se refiere el art. 1277 lo es entre vivos. La disposición del inmueble donde se encuentra el hogar conyugal por acto mortis causa (un legado testamentario, por ejem­plo), dado su carácter personalísimo, no podría sujetarse a la conformidad del otro cónyuge (sin perjuicio de la eventual aplicabilidad de otras normas, como el arto 3573 bis del Código Civil).-

  • Capítulo IV
  • SUPUESTO DEL ARTICULO 211

    La ley 23.515 ha creado un nuevo supuesto de indivisión parcial o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupación le fue atribuida durante el proceso de separación o divorcio vincular al cónyuge no culpable o que de hecho lo continuo ocupando, si liquidación o inclusión en la partición (Manual de derecho de familia tomo 2.- augusto cesar Belluscio. Ed. Astrea. Pag. 215.-)
    El articulo 211 del Código Civil consagra el derecho de uno de los cónyuges a solicitar que el hogar conyugal ganancial sea excluido de la liquidación y partición de los gananciales para habitar en el. Tratándose de un bien en condominio, el derecho del habitador es el de un condominio con uso excluido y excluyente del otro condominio, de la cosa común.
    Este artículo se aplica a la hipótesis de cónyuges separados personalmente y de cónyuges divorciados, esto último en virtud de la remisión del artículo 217.
    El fundamento de este articulado es obviamente asistencial y se inscribe en la estrategia actual del estado dirigida a regular con mayor intensidad las secuelas de la ruptura conyugal afirmando así un interés social por sobre el interés individual, dentro de un conjunto de disposiciones destinadas a proteger la vivienda familiar por responder a principios constitucionales nacionales y provinciales tendiente a la protección integral de la vivienda en armonía con el derecho de toda persona a una vivienda digna y con la función social de la propiedad privada.
    La protección que otorga la ley consiste en el derecho de continuar habitando el inmueble y que este no sea liquidado ni partido. Entendemos que al quedar excluido de la liquidación, ni siquiera se podrán exigir las recompensas que pudieran corresponder por mejoras realizadas al inmueble.
    Esta indivisión puede ser exigida por el cónyuge separado personalmente o divorciado de acuerdo a los siguientes requisitos:
    1.- Inocencia de la separación personal o el divorcio; alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogodependencia.
    El artículo 211 es gramaticalmente claro al referirse al referirse al cónyuge beneficiario calificándolo por no haber dado causa a la separación personal. Impone remitirse al art. 202 y al supuesto de la segunda oración del art. 204 correlativamente, al divorcio contencioso del inc. 1º del art. 214 y al supuesto del inc. 2º del miso texto. En efecto el art. 235 dispone que en tales casos el juez declarara la “culpabilidad” conyugal.
    La hipótesis de enfermedad mental, alcoholismo o drogodependencia como determinantes de la separación aparece expresamente prevista, reconociéndole el derecho al cónyuge afectado por las mentadas circunstancias. Por lo tanto no se aplica cuando no ha precedido la atribución de la culpa, hipótesis de la separación personal y el divorcio por separación de hecho si ninguno de los esposos alego y probo “no haber dado causa a la separación” (art. 204 párrafo 2º y 214 inc. 2º conforme a la citada norma del articulo 235 o mediando tampoco atribución de culpa en la separación personal o el divorcio por presentación conjunta (art. 205 y 215) según el ultimo párrafo del art. 236.
    La mayoría de la doctrina entiende que si la separación tuvo lugar por las causales objetivas, o si el culpable ocupa el bien, ninguno de los cónyuges podrá invocar esta norma, aunque al culpable se le hubiere atribuido la tenencia de los menores (Sambrizzi. Mizrahi)
    Sin embargo un sector de los autores, en opinión que compartimos, considera que si al cónyuge culpable se le ha atribuido la tenencia de los hijos menores, se debe otorgar el beneficio del art. 211 por aplicación del interés superior del menor (Kemelmajer de Carlucci) y de la convención sobre los Derechos del Niño. (art. 75 inc. 22 C.N).
    2.- grave perjuicio por la privación de la vivienda: La ley exige para otorgar la protección que el no otorgamiento de la vivienda ocasione un grave perjuicio a quien lo solicita.
    No dice la ley que tipo de perjuicio, por lo que la interpretación debe ser amplia, puede ser un perjuicio material o un perjuicio moral de cualquier índole.
    Sin embargo no es posible admitir un ejercicio antifuncional del derecho, así si el inocente tiene un gran patrimonio propio o el que se le adjudicara por la liquidación es muy importante, será claramente abusivo pretender hacer uso d este derecho (Zannoni, Videla)
    El grave perjuicio a experimentar por el cónyuge es cuestión de hecho. Apela a la situación de necesidad de la vivienda. Que por si solo, el inocente o enfermo no puede satisfacer para cuya apreciación el juez considerara los variados factores que incidan en el caso concreto, debidamente acreditados. Este requisito es considerado pauta interpretativa esencial en las conclusiones del III encuentro de Abogados civilistas (Santa Fe 1989)
    La jurisprudencia ha indicado al respecto: “Siendo de carácter propio el bien asiento del hogar conyugal, el cónyuge ni propietario que continuo ocupando dicho inmueble deberá probar, para permanecer en el, que no solo no ha dado lugar al divorcio sino el grave perjuicio que esto le causaría en los términos del art. 211 del C.C”. (CCC. De Junín 28-11-95 LLBA 1996-371 Rep. LL 1996-696 sum 66)
    3.- Habitación en la vivienda: Exige este artículo que el inocente o el enfermo haya permanecido habitando en el hogar conyugal de hecho o por resolución judicial tomada como medida previa, deducida la acción o antes de esta. Y de cualquier modo, hasta la sentencia. Pero es equitativo considerar la situación del inocente que dejo el hogar con justificación o que se haya modificado la resolución judicial.
    Ahora bien es indispensable que el inmueble haya sido sede de los esposos en convivencia aunque no lo sea a la promoción de la demanda de separación personal o divorcio para que el cónyuge separado personalmente o divorciado inocente o enfermo mental, drogodependiente o alcohólico esta facultado para exigir continuar habitando el que fuera el hogar conyugal propio del otro cónyuge con los requisitos, caracteres y efectos señalados precedentemente además de los que disponen expresamente o resulten de la tipificación legal del derecho en cuestión que el cónyuge inocente que reclame la protección prevista por esta norma haya continuado ocupando el inmueble que fue asiente del hogar conyugal por lo menos este debe haber sido atribuido.
    También en este aspecto la regularización del instituto merece una critica, el legislador pudo haber sido menos riguroso con el cónyuge al que se le exige inocencia, si demostrada ésta luego de un largo proceso, en realidad no le había sido atribuido el hogar conyugal al inicio del juicio (Fanzolato, Kemelmajer, Grosman, Vidal Taquín, Alvarez)
    Algunos autores sostienen que se debe otorgar la vivienda cuando el cónyuge inocente fue excluido del hogar durante el proceso injustamente. (Kemelmajer, Grosman)
    En el caso de que el bien sea de carácter ganancial, cabe preguntarse si seria posible, pese a que la ley no lo haya previsto en forma expresa, fijar un canon locativo y aun un palazo para la ocupación en el primer supuesto de la norma, es decir si el bien es ganancial. La doctrina mayoritaria se inclina por la respuesta afirmativa, ya que otra solución podría ser injusta. (Venini, Ferrer, Iván Rocca, Vidal Taquín).-
    Y en el caso de que el cónyuge inocente ocupe el bien propio del otro cónyuge que era asiento del hogar conyugal, la norma extiende la protección.
    En este caso impone al culpable o al sano, según el caso, tolerar la ocupación del otro, pero fijando a su favor un canon locatario que determinara el juez fijando dos parámetros para su cuantificación, la situación patrimonial de los cónyuges y el interés de la familia.
    En este supuesto la norma dispone que, además de fijar el canon, el juez debe fijar un plazo de duración de esa locación, así la llama, pero aclara que, a igual que la indivisión, se puede poner fin a ella aun antes de que venza el fijado, si las causas que motivaron la concesión de la protección cesaron.
    Es entonces, que el inmueble propio del culpable de la separación personal o divorcio o del que solicitó la separación en el supuesto del art. 203 no es un bien en condominio con exclusividad si no el de usar una cosa totalmente ajena. La ley califica la relación como una locación, que es absolutamente singular porque es obligatoria, no de fuente contractual, a solicitud del interesado, con características especificas, especialmente la no obligatoriedad de la fijación de plazo y de renta y la determinación de esta que, en su caso, debe ser judicialmente establecida conforme a la situación económica de los cónyuges y al interés familiar sin atender a otras pautas se toman en consideración en la locación contractual. Dicho alquiler integra la prestación alimentaria debida por el propietario.
    No todas las opiniones doctrinarias encuentran convincentes la caracterización del derecho como locación sin más apoyo que el texto dadas las diferentes anotadas y las consecuencias posibles de la aplicación supletoria del régimen de tal contrato. También se rechaza que se constituya un comodato proponiéndose la tipificación de un derecho estrictamente personal de familia, especifico, semejante al derecho real de habitación, de fuente judicial.
    Nuestra postura coincide con la que sostiene que no se trata de una relación locativa, tal como fue sostenido por la Sala A de la CNCiv. que resolvió el 7/4/00 en autos T,CR c/GNJ (LL T2001-2001-B p 419) “la procedencia del reclamo es .. incontrovertible…”; tal como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la inteligencia que el ejercicio de la facultad que reconoce el art. 211 del Código Civil … no se una concesión graciosa del órgano jurisdiccional.. sino que se halla expresamente admitida por el derecho vigente…” ello sin perjuicio de que “la relación jurídica reconocida por el citado articulo 211 constituye una institución de derecho de familia ajena al régimen especifico de las locaciones forzadas de las leyes de emergencia locativa y el juzgador no se halla obligado legalmente a fijar la renta sino que se trata de una facultad judicial ejercitable con sustento en razones de equidad mediante el previo análisis de la situación económica de ambos cónyuges.” Y en cuanto al momento a partir del cual se devengan se sostuvo que debe ser retribuida desde que es reclamada, puesto que con anterioridad ha medido consentimiento.
    Ha nacido en nuestro derecho una forma de locación urbana… que no se origina en un acuerdo de voluntades… sino que resulta de la ley, con carácter imperativo, porque no puede ser evitada por el cónyuge propietario de la unidad habitacional (Iván Rocca, Locacion Familiar Imperativa LL 1/7/87 p.1, citado por Marta Stilerman-Silvia Sepliarsky Sociedad conyugal Ed. Jurídicas Cuyo, pag.156)
    La jurisprudencia ha sido se ha expedido en cuanto al carácter excepcional de este supuesto. Así se ha dicho: “El incidente basado en el art. 211 del C.C. implica la oposición a la liquidación por parte del cónyuge que no dio causa al divorcio” (CNCiv. Sala g- 3-7-92 J.A. 1994-I. síntesis).
    “El principio general en nuestro derecho es el de la división de los bienes gananciales cuando se disuelve el matrimonio, y el uso exclusivo de un bien destinado a partirse es excepcional, y se da solo en protección de los menores o de los inocentes del divorcio. (CCC. San Isidro. Sala I 27-8-99 LLBA 1999-1066 Rep. L.L.1999-1095 sum. 155)
    Y a modo ilustrativo, también podemos citar el Fallo Nº 102 Cám. Civ. Y Com. de Junín, 27-5-97 E.d. fallo nº 48.241, en el que el inmueble donde habitan la esposa divorciada y sus cuatro hijos menores es el único inmueble ganancial y ésta se opone a que sea liquidado. La doctrina del fallo indica: 1.- el derecho de habitación dispuesto en el art. 211 del c.c. puede cesar si desaparecen las causales de indivisión. Dicho derecho no comporta una excepción a la “partición” sino no “limitación temporal en el ejercicio pleno del derecho de propiedad”. Tiene por finalidad la protección de los económicamente mas débiles. 2.- Se busca ampara la vivienda que fuera el hogar conyugal: el bien jurídicamente protegido por la norma es el derecho habitacional del cónyuge que lo ocupa. 3.- la legislación incluye otras medidas protectoras del “hogar conyugal”: el bien de familia, la indivisión impuesta por el cónyuge supérstite, la restricción del art. 1227 del c.c., el derecho de habitación viudal. 4.- el art. 211 del C. impone como uno de los recaudos para poder acogerse al beneficio que se establece, el no haber sido causa de la separación. Esta última circunstancia aquí no se da, puesto que el divorcio ha tramitado por mutuo consentimiento d manera que no se puede llegar a establecer las causas de la separación. Esa circunstancia, por si sola, descarta la aplicación de dicha norma que impone que en la existencia de un juicio contradictorio no podrá ser dinamizada tal perspectiva por el cónyuge culpable, ni por aquellos cuya separación personal o divorcio se decreto sin la declaración de culpabilidad. 5.- La exclusión de aplicabilidad del art. 211 no significa que carezca de protección el “hogar conyugal” pues ella resulta del art. 1227 del c.c. 6.- concretada la disolución de la sociedad conyugal el inmueble propio o ganancial, donde habitan los hijos menores o incapaces y que ha sido sede del hogar conyugal, no puede venderse mediando oposición de uno de los cónyuges, salvo que el juez lo autorizare si no estuviere comprometido el interés familiar. 7.- Mediando divorcio por mutuo consentimiento no concurren los supuestos del art. 211 c.c. pero si debe respetarse el acuerdo fundamentado en el art. 1277 c.c.

  • Capítulo V
  • SUPUESTO DEL BIEN CONSTITUIDO COMO BIEN DE FAMILIA

    La protección del bien de familia tiene consagración constitucional que se remonta al articulo 14 bis de la Constitución Nacional, que entre las obligaciones del estado, pone énfasis en la “defensa del bien de familia” La ley 14.394 regula también dicha institución.
    Este instituto tiende a la tutela del núcleo familiar, refiriéndose la misma no solo a la posible acción de terceros al grupo familiar, sino también a la de los propios integrantes, con el propósito de salvaguardarlos de las consecuencias de su negligencia o errores.
    Guastavino considera que la interpretación del instituto no debe ser amplia ni restrictiva, sino justa. Los límites de la inembargabilidad deben ser apreciados en si mismos y en su relación con el resto de la institución. No sería legítima una interpretación que aplicara por analogía los efectos del bien de familia a propiedades necesitadas de protección pero que no hubieran cumplido con todos los recaudos legales, pero tampoco sería legítima una hermenéutica que negara ciertos efectos propios del bien de familia a los inmuebles que reúnan todas las exigencias legales, por haber omitido la ley la consagración detallada o expresa de esas consecuencias. (Guastavino, Derecho de familia patrimonial, Bien de familia, tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 386). Es decir que debe tenerse cuidado de no inferir una lesión a derechos adquiridos por terceros so pretexto de amparar a la familia, puesto que este instituto no puede convertirse en instrumento para burlar legitimas expectativas de acreedores.-
    La ley 14.394 en su artículo 36 dispone que a los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
    Es decir que la familia amparada no es la pequeña familia constituida por padres e hijos menores, sino que se incorporan otras personas que el legislador estimó justo proteger. Tiene un profundo contenido social y encuentra su esencia en la intangibilidad de la vivienda que sirve de alojamiento o sustento del núcleo familiar.
    La familia extramatrimonial no encuentra amparo legal en esta ley, pues aún siendo condóminos ambos concubinos, la afectación no será posible porque los cotitulares no están unidos por vínculo de parentesco. Esta es la interpretación que siguió en forma mayoritaria la jurisprudencia, sosteniendo que “es la familia matrimonial la que goza de una defensa y régimen jurídico integral, específico y excluyente respecto de toda otra forma de uniones familiares fácticas… (ED 190-297)
    Solo los titulares de derechos reales sobre la cosa propia están legitimados para solicitar la afectación. Quedan, entonces comprendidos, el propietario, el titular de la propiedad horizontal y los condóminos, conforme las condiciones establecidas por artículo 43 de la ley citada. Deben concurrir los siguientes requisitos respecto de -la persona: ser persona física, capaz para disponer y tener la propiedad actual del inmueble, y respecto del inmueble: debe ser urbano o rural y el valor no puede exceder de las necesidades de sustento y vivienda de la familia.
    El artículo 35 de la citada ley indica que la constitución del bien de familia produce efecto a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente y las causales de desafectacion están previstas en el artículo 49, pudiendo las mismas ser voluntarias y necesarias.-
    Ahora bien, ¿que ocurre en el caso de divorcio de los cónyuges?
    Como regla general la tutela del grupo familiar continúa aun cuando estos se hubieren divorciado, puesto que el divorcio en si mismo no constituye una causal de desafectacion del bien de familia.
    Es mayoritaria la jurisprudencia en cuanto a que el divorcio en si mismo no es causa de desafectacion del bien de familia; el bien de familia no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal y el inmueble constituido como bien de familia en el que se asentaba el hogar conyugal, no puede ser considerado hoy como uno mas de los bienes que compone el acervo patrimonial, puesto que la protección que tiene hoy la vivienda familiar a través de ley y tratados que detallamos anteriormente no admite esta simplificación.-
    Una vez dictada la sentencia de divorcio el destino del bien de familia debe resolverse más por las reglas propias del régimen del bien de familia, caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal. Subsiste el beneficio de la inembargabilidad y el régimen de indisponibilidad. Es decir que el bien de familia no es partible en caso de divorcio como el resto de los otros bienes que componen la sociedad conyugal.
    Frente al divorcio, la doctrina ha propuesto diversas soluciones al régimen de indivisión para no violar el derecho de propiedad del cónyuge: la desafectacion a instancia de ambos; la adjudicación del bien de familia a la hijuela de socio de uno de los esposos, prefiriendo el que ejerce la custodia de los otros beneficiarios, compensando al otro cónyuge con otros bienes y condominio de los esposos sobre el bien de familia por la imposibilidad de integrar con otros gananciales la cuota de no adjudicatario y compensación para el excluido en la forma que mejor establezca el equilibrio patrimonial.
    El juez que entienda en el tramite de divorcio deberá también resolver cual de los cónyuges tendrá derecho a permanecer en el inmueble bien de familia, debiendo primar en la decisión el interés familiar, la consideración de la inocencia o culpabilidad y cual de ellos tiene la tenencia de los hijos menores.
    Durante la tramitación del divorcio y siendo que la sociedad conyugal no esta disuelta, no habrá modificación alguna de conformidad a lo dispuesto por el articulo 1271 CC y dictada la sentencia se operará la disolución con efecto retroactivo a la notificación o a la presentación de la demanda en forma conjunta y se producirá la liquidación recibiendo cada cónyuge la parte que le corresponda.
    El problema que se plantea frente a la decisión que pudiera tomar el juez interviniente en el juicio de divorcio en los términos del 231 del CC, disponiendo por ejemplo la exclusión de uno de los cónyuges del hogar. En este caso, que el excluido sea el constituyente del bien de familia, en nada afecta esta circunstancia, puesto que la obligación de habitación que impone la ley 14.394 es disyuntiva, bastando que lo habite la familia. Y por lo demás durante el proceso de separación no es decisivo el carácter de propio o ganancial del bien, pues se tiende a proteger a la parte más débil y este artículo no confiere a ninguno de los cónyuges el privilegio para permanecer en el hogar conyugal.
    Si durante la tramitación del juicio uno de los cónyuges pretendiera la desafectacion y el otro se opusiera, debería probarse que el interés familiar no está comprometido y que dicha oposición es arbitraria y por otro lado para el supuesto que uno de los cónyuges pretendiera la afectación del inmueble a bien de familia, solo podría hacerlo con la conformidad del otro.-
    Ahora bien, cuando ya ha recaído la sentencia de divorcio, la disolución de la sociedad conyugal, crea un condominio entre éstos sobre los bienes gananciales.
    Al haber cesado la cohabitación debe decidirse quien continúa viviendo en el inmueble afectado como bien de familia.
    A falta de acuerdo entre los esposos, toca al juez decidir, para lo cual tomará en cuenta quien de ellos ejerce la tenencia de los hijos menores. Si existen beneficiarios de ambos, la opción será a favor de constituyente. Si aquellos son comunes, habrá de acudirse a otras pautas como la inocencia en el divorcio o la mayor necesidad habitacional (Méndez Costa, Divorcio y bien de familia ganancial LL 1986-A-494).
    Cuando ambos son culpables se concederá tal derecho al que ejerce la tenencia de los hijos, pero si no los tienen y ambos cuentan con recursos suficientes no hay razón para aceptar la oposición al pedido de desafectacion. Igual solución cabe en el caso que ninguno de los cónyuges habite el inmueble, corresponde su desafectacion, puesto que de otro modo y al no existir las razones en que se sustentaba, se desnaturalizaría su finalidad.
    La protección del artículo 211, como ya se dijo precedentemente, tiene como requisito de aplicación la falta de posibilidades de proveer de otra forma a la vivienda del cónyuge y esta protección que significaría oponerse a la liquidación del inmueble si es ganancial o a la libre disposición del titular – si es propio de éste , requiere que el que invoca en su favor no haya dado causa al divorcio y que simultáneamente a la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le causen grave perjuicio. Se trata de una previsión de orden asistencial… que … no se aplicará cuando la sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para garantizar una partición que atribuya valores que permitan resolver el requerimiento de la vivienda (así lo entendió la Sala E de la CNCIv. en autos BRVF de BO del 29/03/89 -JA 1990-1- p. 471).
    Si el inmueble sobre el cual se constituyó el bien de familia es de naturaleza ganancial, no puede reclamarse su partición, sin perjuicio de reconocer al cónyuge excluido en el goce, si procede de acuerdo al sistema de recompensas, una indemnización por la privación. Pero también se ha resuelto que resulta improcedente su división cuando esta ocupado por el cónyuge que se encuentra en precaria situación económica pues se configura los recaudos exigidos por el articulo 211 del Código Civil (LLBA 2001-414)
    Se rechazó la acción de división de condominio impetrada respecto de un inmueble inscripto como bien de familia, que había sido otorgada en condominio a los ex cónyuges a raíz de la división de la sociedad conyugal pues, la adjudicación en condominio no implica, per se, renuncia tacita al régimen de bien de familia, ni pedido de desafectacion, sin oque deja subsistente la afectación del inmueble al citado régimen. La naturaleza administrativa de la desafectación impide considerarlo implícito en la petición de división de condominio (LL Gran Cuyo sep. 2006, Suprema Corte de Justicia de Mendoza).
    Cuando cesa la cohabitación y a falta de acuerdo de los cónyuges es el juez del divorcio el que decidirá quien viva en el hogar conyugal para lo cual tomará en cuenta quien ejerce la tenencia de los hijos menores de edad, con independencia de la culpabilidad o inocencia.
    La situación más difícil se crea en el caso en el que el inmueble sobre el que se asienta el hogar conyugal sea propio del cónyuge culpable del divorcio. Guastavino, dice, que si el matrimonio no cuenta con otros inmuebles aptos para la residencia de los hijos y del cónyuge inocente, y sobre todo si a éste se le confiere la tenencia de la descendencia, el cónyuge culpable debe soportar que el bien de familia siga afectado a la satisfacción de la necesidad de albergue de la familia, debiendo ser excluido de la finca en caso necesario. Cuando no existen hijos del matrimonio, igualmente subsiste la afectación del bien de familia, pues nuestra ley no considera el divorcio como causal autónoma de caducidad. (Guastavino. El bien de familia… cit. t.II pag. 371)
    El articulo 211 del Código Civil da una interpretación comprensiva de este supuesto, indica que el inmueble bien de familia seria objeto de la locación allí dispuesta con sus características facultativas de fijación dé termino o alquiler sin afectar los restantes efectos normales de la constitución y el derecho acordado cesará en los casos del articulo 210 CC.
    Recordemos que la sentencia de divorcio dispone la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de demanda o presentación conjunta, por lo que si el inmueble es ganancial requerirá de la conformidad del otro cónyuge por aplicación del artículo 49 inc. c de la ley 14394 y si es propio, también ocurre lo mismo pero a condición de que haya sido la sede del hogar conyugal y existan hijos menores de edad.-
    Es entonces que el inmueble sea propio o ganancial, si no existe acuerdo de las partes, decidirá el juez y la desafectación prosperará si se demuestra que después del divorcio el inmueble excede las necesidades del grupo o ya no hace al interés familiar su subsistencia.

  • Capítulo VI
  • SUPUESTO DE INDIVISIONES HEREDITARIAS

    La ley 14.394 emplea una formula distinta para caracterizar el inmueble sobre el cual el supérstite puede imponer la indivisión: además de haber constituido la residencia habitual de los esposos debe tratarse de una casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal.
    La citada ley en sus artículos 51 a 56, establece supuestos de indivisiones hereditarias.
    Podemos hablar de indivisiones que recaen sobre la universalidad jurídica herencia, como la de los bienes hereditarios (art. 51) Y la parcial o total de los mismos acordados por los herederos (art. 52), o referimos a los condominios con indivisión forzosa temporaria por causa de muerte, como son: el impuesto por el causante (art. 51), el de la unidad económica y el de la casa habitación residencia conyugal, impuestos por el cónyuge sobreviviente (art. 53).
    a) Indivisiones impuestas por el causante. Gananciales de titu­laridad del causante: en lo referente a las indivisiones impuestas por el causante, la doctrina es diversa por su parte Guaglianone sostiene que se refiere tanto a si el inmueble es ganancial o bien propio del difunto. Belluscio participa de la opinión favorable a la indivisión impuesta de gananciales. Guas­tavino, por el contrario, estima que las indivisiones previstas en los artículos 51 y 52 de la ley 14.394 recaen exclusivamente sobre bienes propios. La interpretación literal del artículo 51 pareciera excluir a los bienes gananciales de titularidad del causante, de su facultad de imponer la indivisión. El artículo se refiere a “bienes hereditarios” y a “herederos”, y los gananciales que corresponden al supérstite en la división de la sociedad conyugal no son bienes hereditarios, y el cónyuge no es heredero con respecto a ellos. En consecuencia, el testador sólo puede imponer la indivisión sobre sus bienes propios, es decir, una indivisión parcial de la herencia.
    Gananciales de titularidad del cónyuge supérstite: el causante só­lo puede disponer la indivisión de los gananciales de su titularidad (art. 3753).
    Indivisión de bienes gananciales impuesta por ambos cónyuges: no puede ser impuesta conjuntamente por los esposos dada la prohi­bición del testamento conjunto (art. 3618).
    Ex gananciales y gananciales anómalos: son bienes personales del causante y, por lo tanto, cabe imponer su indivisión.
    b) Indivisión hereditaria acordada por los herederos: cabe pregun­tarse si el cónyuge heredero es hábil para intervenir en el acuerdo en cuanto propietario de los bienes ex gananciales que le correspondieron en la partición de la sociedad conyugal con el difunto disuelta por su muerte (los únicos que recibe si no existen bienes propios en el acervo y concurre con descendientes del causante).
    Esta hipótesis no la prevé la ley y si bien el cónyuge no encuentra ubicación en el texto del artículo 52, puede pactar la indivisión con los herederos con respecto a la porción de gananciales que es suya por causa de asociación (remisión a los arts. 1313 y 2698).
    c) Indivisiones impuestas por el cónyuge supérstite: el derecho atri­buido al cónyuge por el artículo 53 configura un derecho que adquiere originariamente al fallecimiento del consorte y por su causa, pero siem­pre que pueda invocar el carácter de socio o el de heredero o ambos a la vez.
    La porción del cónyuge supérstite es igual a su mitad de socio y a su cuota hereditaria, si existe.
    - Indivisión de unidad económica: la doctrina mayoritaria estima que el artículo 53 incluye solamente bienes gananciales que deben ser de titularidad del supérstite o, en caso contrario, que el aporte de éste debe haber sido efectivo. Pero el cónyuge supérstite no puede pretender la indivisión de los ex gananciales adjudicados a su cónyuge en la partición ya concluida a su muerte, pues eran personales del causante, aunque sí la de los gananciales anómalos de aquél, que no contribuyó a formar. El artículo 53 comprende a los gananciales de titularidad conjunta.
    - Indivisión de la vivienda común: se refiere al inmueble: a) ganancial de titularidad del causante; b) ganancial de titularidad del supérstite; c) ganancial de titularidad conjunta; d) bien propio del causante por haberse edificado con fondos gananciales sobre inmueble propio suyo (art. 1266). (Código civil Comentado Derecho de Familia patrimonial. Maria Josefa Méndez Costa. Edit. Rubinzal Culzoni. Pag. 315/317).-

  • Capítulo VII
  • SUPUESTO DEL DERECHO REAL DEL CONYUGE SUPERSTITE

    El fundamento de esta medida tiende a imposibilitar que el cónyuge supérstite pueda verse obligado a abandonar el inmueble que ha sido asiento de la sociedad conyugal una vez extinto su cónyuge.-
    La salvaguardia de la familia como elemento básico a la hora de la desaparición de uno de los cónyuges es basamento jurídico suficiente como para exigir el cumplimiento de la norma que prevé el derecho de habitación viudal.-
    El artículo 3573 bis del Código Civil consagra el mencionado derecho de habitación siendo caracterizado por importante doctrina como officio pietatis (Zannoni) haciéndose eco del derecho romano configurando ella la legitima hereditaria.-
    Siguiendo la posición de Barbero, se sostiene que sobre el inmueble que viven los esposos se tiene un derecho al ius utendi y es eso lo que pasa a la supérstite ni más ni menos reconociendo en otro el ius fruedi y el ius abutendi.-
    Es ese derecho y por imposición de las normas de orden público del derecho sucesorio, se integrará a la masa hereditaria del extinto a la hora de repartir a sus legítimos la parte alícuota que le corresponde a cada uno, incluyéndola al supérstite teniendo en cuenta que el cónyuge no es heredero pero goza del beneficio que le confiere el art.3573 bis del C.C.-
    Ahora, y siguiendo a Borda que lo considera como un derecho jure propio, -al derecho de habitación viudal- ya que la viuda lo adquiere por ese solo vinculo no haría necesario hacer valer su derecho en juicio, pero procesalmente y ante el avance de algunos herederos que pueden creerse con derecho sobre el inmueble aparece aquella, con la intención que el derecho de usufructuo que tenia el causante pase a ella con las mismas características y alcances de los que poseía el titular en mérito a la propuesta de reforma del articulo ut-supra.-
    La inclusión de la propuesta en los alcances del artículo 3279 es concluyente a la hora de la preservación de los derechos del supérstite sobre la habitación que le confiere el derecho por ser el continuador de la familia y pasar a ser su sustento material y espiritual sin merituar cuales fueron los motivos por los cuales se llego a esa situación, que pueden ser diversos por cierto. La presente no es óbice a que éste concurra en la parte que le corresponda por su calidad como tal y retire y/o herede de la sucesión de su cónyuge otros bienes que integren el patrimonio del de cuius.-
    Frente a los acreedores y/o interesados del inmueble, ¿cual sería la acción procedimental para el abandono de aquella? la acción de desalojo o alguna de las acciones reales tendiente al recupero del inmueble?
    Como ya se dijera es el artículo 3573 bis de nuestro Código Civil que prevee el derecho habitacional del cónyuge viudo sobre el inmueble propio del fallecido, al establecer que “ Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declarado bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.
    Del texto de dicha norma legal siguiendo a la doctrinaria Graciela Medina, se arriba a las siguientes consideraciones, a saber:
    En primer término será requisito sine quanom para el cabal cumplimiento a la norma citada que, el acervo hereditario este integrado por un solo inmueble habitable.
    Para que el derecho real de habitación sea procedente el causante debe haber dejado un solo inmueble habitable, sin que importe que existan otros bienes cuando estos fueren insuficientes para cubrir las necesidades habitacionales. (CNCiv., sala a, 31-10-78, RED XIII-904, SUM 73).
    El inmueble puede ser propio o ganancial, ya sea que la titularidad del inmueble pertenezca al cónyuge sobreviviente o al causante, pues de todas maneras está destinado a ser partido en la sucesión.
    El problema se presenta si el inmueble es de copropiedad del cónyuge y de terceros, la jurisprudencia en forma unánime ha entendido que este derecho real es inoponible a los terceros extraños a la relación sucesoria, que de otro modo verían disminuido sin fundamento alguno su derecho de propiedad. (C 1ª B.Blanca 10-2-76, JA 1976-111-93; NCiv Sala C 27-6-78 REP ED XII -846, sum 78; Sala C 19-6-80, ED 90-323; Sala F 5-12­75, JA 1976-111-271; id 2-7-76 LL 1976-C-411; SCBA 9-6-81, JA 1982-1-31.190; CN Civ sala E, ED 83-280).
    Una circunstancia no contemplada en la norma es que el viudo tenga un bien inmueble propio apto para habitar, que no integre el acervo hereditario. En este supuesto no existe fundamento para otorgar el derecho real de habitación al cónyuge supérstite, por eso no corresponde acordarlo. (Así lo recomendaron la IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho).
    Es indispensable como otro requisito que, el inmueble haya radicado el hogar conyugal y que el valor del bien inmueble no sobrepase o exceda el que autoriza a constituirlo como bien de familia.
    Al respecto en Cámara Nacional Civil, Sala A en fecha 31/10/78 –REP ED XIII-904-SUM 77; se ha resuelto que” el valor que es necesario tener en cuenta para saber si el asignado a la finca a los fines del artículo 3573 bis del Código Civil supera el establecido por la autoridad pertinente para constituirla en bien de familia es el valor fiscal y no el real”.(CNCiv, Sala A 31-10-78 REP ED X11I-904-sum 77.)
    Deberá tratarse además de sucesiones abiertas a partir de la entrada en vigencia del art. 3573 bis.
    La Cámara Civil en pleno de la Capital Federal ha resuelto” El derecho real de habitación consagrado por el arto 3573 bis, no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20798” (CNCiv en pleno 15-8-79, ED 84-504; en contra HERMIDA , Darío “El artículo 3573 bis del Código Civil es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgación de la ley 20798″ LL 1978-A-503)
    Y asimismo será necesario que el cónyuge concurra con otros herederos o legatarios.
    En cuanto a los efectos del derecho que se menciona, se pueden señalar los siguientes:
    a- Derecho de habitación: da derecho de habitación al cónyuge supérstite conjuntamente con su familia (art2953 y 2963).
    b- Oponibilidad a los acreedores: este derecho es oponible a los acreedores de los herederos y no es oponible a los acreedores de la sucesión ya que si el causante hubiera querido excluirlo de la prenda común de los acreedores lo hubiera constituido en bien de familia.
    c- Paga impuestos: el beneficiario debe pagar los impuestos comunes que gravan al inmueble no así los gastos extraordinarios. Por lo también están a cargo del habitador los que graven el uso, tal como gas, luz, teléfono, expensas comunes, así como los ordinarios normales que graven la cosa, como por ejemplo la contribución territorial, alumbrado obras sanitarias etc.”. Distinto es el caso de las expensas extraordinarias en las cuales el habitador debe contribuir a su pago con los propietarios en la proporción establecida por el artículo 2897 del Código Civil. (Borda Guillermo “El Derecho de habitación del Cónyuge supérstite” ED 57-755; Penna, Marcela y Barberi, Patricia” Acerca del Derecho de habitación del cónyuge supérstite” LL 1988-E-441).
    Respecto del momento hasta cuando se puede hacer valer este derecho, lo es hasta el momento de la partición, no obstante la inscripción de la declaratoria de heredero, ya que ésta no pone fin a la comunidad hereditaria.
    En este sentido se ha resuelto que “la posibilidad de invocar el artículo 3573 bis del Código Civil se extiende hasta que el peticionante de expresa conformidad a la partición en pleno dominio del bien aunque la declaratoria de herederos o del tes1amento se halle inscripta, porque la inscripción no significa adjudicación en condominio del inmueble sino exteriorización de la indivisión hereditaria o post-comunitaria entre el cónyuge y los herederos del difunto” (CNCiv Sala A, Marzo 31-987, LL 1987-E-427).
    El derecho real de habitación se extingue por:
    a) Resolución de los derechos del causante (artículo 2918)
    b) Muerte del habitador.
    c) Consolidación (artículo 2928)
    d) Pérdida o destrucción total de la cosa (artículo 2934)
    e )Prescripción ( artículo 2942 del Código Civil)
    f) Por vivir en concubinato.
    g) Por no habitarlo por el término de diez años. En este tema doctrina y jurisprudencia concuerdan en que el derecho se extinguiría si el viudo fuera intimado a habitarlo en un lapso razonable y no lo hiciera.
    Así se ha resuelto que” La circunstancia de que el cónyuge supérstite beneficiado con el derecho real de habitación, consagrado por el arto 3573 bis del Código Civil, haya dejado de vivir en el único inmueble relicto, no implica el cese de dicho derecho, porque su no ejercicio recién provoca su pérdida al cabo de diez años (artículos 2924 y 2969 C.C) pudiéndose perder antes de ese lapso por renuncia de la habitadora o por intimación a reintegrarse al hogar en un plazo determinado y bajo apercibimiento de pérdida del derecho. (CNCiv, Sala D, Septiembre 3-987, LL 1988-E-441)
    h) Por renuncia.
    La renuncia puede ser expresa o tácita. Se ha entendido que media renuncia tácita cuando se ha consentido la ven1a del inmueble. En esta hipótesis doctrina y jurisprudencia siempre han entendido que cesa el derecho real de habitación del cónyuge supérstite ya sea con fundamento en la renuncia tácita, o en la teoría de los propios actos (CNCiv. Sala F , Junio 3-982 LL 1983-A-65) o considerándolo un supuesto de caducidad. (Vidal TAQUINI, caducidad del derecho real de habitación por sus actos propios ” LL 1983-A-63)
    En el caso de divorcio, cabe considerar que el derecho habitacional del cónyuge supérstite fue incorporado con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular y no fue modificado por la ley 23515, por ello debe armonizarse este derecho con el régimen del divorcio vincular.
    Antes de la vigencia de la ley 23515, la mayoría de la doctrina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal, y coincidían en otorgárselo a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, la cual, por otra parte mantenía derechos sucesorios. (BARBERO , Ornar U. ” El derecho de habitación viudal” Bs. As.1979, N 20; MARIANI de VIDAL Marina” Ley 20978: Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente” LL 1976-C-498; MOLINARIO Alberto ” Estudio del artículo 3573 bis del Código Civil” LL 1975-B-1040)
    Tras la reforma introducida por la ley 23515, puede ocurrir que a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del artículo 1277 del Cód. Civil o por el artículo 211. No obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal y también el derecho a seguir habitando el que fuere el hogar conyugal.
    En efecto después del divorcio, no se puede seguir hablando de “sede del hogar conyugal” ni de “cónyuge supérstite” ni concurrencia con otras personas con vocación a la herencia porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva no se dan ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma, por lo cual el divorciado carece de derecho habitacional. (Medina Graciela, Pérez Lasala, José Luis “Acciones Judiciales en el derecho sucesorio” p. 365).-

  • CONCLUSIONES

    La expectativa al comenzar este trabajo fue analizar la particular situación jurídica a la que se ve sometida el bien propio sede del hogar conyugal en el marco de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, ante diversos supuestos.-
    Partimos de la idea de que la familia es la más universal de las instituciones que encontramos en las sociedades, aún cuando varíe su forma de acuerdo a las diversas culturas y al transcurso del tiempo, advirtiendo que los principios de la solidaridad familiar, el interes familiar y la protección de la vivienda, impiden que el cambio de la situación conyugal afecte al hogar conyugal, con independencia de su carácter de ganancial o propio.-
    El acento puesto en la individualidad de cada uno de los miembros de la familia, llamado proceso de individuación, ha producido un desplazamiento de su asistencia en terceros, pero queda un espacio en que la imperatividad de las normas jurídicas está destinada a satisfacer el interés general. Ello nos evidencia la limitación natural que encuentra la voluntad particular y su corolario, el interés individual, supeditado en medida cada vez mas advertible, al interés general. Así, son innumerables los supuestos de la restricción normativa a la voluntad individual, baste a modo de ejemplo, destacar las previsiones analizadas en el presente trabajo.
    La protección constitucional a la vivienda familiar, supera en contenido al bien de familia y al acceso a la vivienda digna y es a partir de la declaracion en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales del principio de igualdad sin discriminación alguna, que se ha marcado un nuevo ciclo en las relaciones familiares y conyugales, a partir de lo cual se comienza a hablar de constitucionalismo social.
    Al analizar estos supuestos que nuestra legislación prevee como de orden publico se evidencia el interés que el Estado tiene en la protección de la familia. Confía esa misión a los cónyuges, pero cuando ese proceder no se ajusta a derecho, retoma para sí esa defensa y la pone en manos del juez que debe considerar y en su caso suplir la negativa del otro a prestar su asentimiento para la disposición del bien sede del hogar conyugal, pero no, con una atribución ilimitada, sino que le señala los criterios que debe tener en cuenta: que el interés familiar no se vea comprometido y que el bien sea prescindible.
    Así, vemos que nos encontramos en presencia de un proceso de democratización de las relaciones conyugales en la cual se deja en el olvido la individuación absolutista que cede ante una estructura familiar cuyo fundamento primigenio es la solidaridad familiar.
    La normativa analizada constituye una de las más claras expresiones de la solidaridad familiar, que el derecho exigirá convirtiendo en obligación legal cuando esta no se satisface en forma espontánea por los miembros de la familia.-
    Reconociendo, entonces que la familia está en crisis, la legislación a través de estos supuestos analizados, trata de evitar que se quebrante la idea de cohesión de grupo familiar, logrando de esta manera acercarse a una red solidaria que reaccione ante los peligros de la desintegración familiar y vele por el cabal cumplimiento de las responsabilidades que han de exigirse al grupo familiar.-

  • Bibliografía General
    Arean, Beatriz, Bien de Familia Ed. Hammurabi.
    Azpiri, Jorge, Régimen de bienes en el matrimonio. 2º Edición actualizada y ampliada. Ed. Hammurabi.
    Barbero Ornar U. “El derecho de habitación viudal” Bs. As.1979, N 20; Matiani de Vidal Marina” Ley 20978: Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente” LL 1976-C-498; Molinario Alberto” Estudio del art 3573 bis del Código Civil” LL 1975-B-1040.
    Belluscio Augusto Cesar. Manual de derecho de familia tomo 2.- Ed. Astrea. Pag. 215
    Borda Guillermo “El Derecho de habitación del Cónyuge Supérstite” ED 57-755; PENNA, Marcela y BARBIERI, Patricia” Acerca del Derecho de habitación del cónyuge supérstite” LL 1988-E-441.
    Catapano Ricardo Salvador y Heluani María Margarita, Disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal. Internet 12/12/07
    Ferrer Medina, Francisco Graciela y Mendez Costa María Josefa, Editorial Rubinzal culzoni. Editores. Código civil comentado.- derecho de familia tomo I
    Flaquer, La Estrella Menguante del Padre Ed. Ariel SA
    Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, y López Fuster Gustavo O ” La prolongación de la indivisión hereditaria y el derecho de habitación del cónyuge supérstite” LL 1987-E-427
    Guastavino, Derecho de familia patrimonial, Bien de familia, tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 386
    Gil Domínguez Andrés, María Victoria Fama, Marisa Herrera,
    Derecho constitucional de Familia, Tomo I, Editorial Ediar, pag. 56
    Kemelmajer de Carlucci Aída, Ed. Hammurabi Protección Jurídica de la vivienda familiar, pag.29 y ss
    Medina, Graciela, Pérez Lasala, José Luis “Acciones Judiciales en el derecho sucesorio” p. 365.
    Méndez Costa María Josefa, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, enero 2006, pag. 284.
    Méndez Costa, Divorcio y bien de familia ganancial LL 1986-A-494
    Méndez Costa Maria Josefa Código civil Comentado Derecho de Familia patrimonial. Edit. Rubinzal Culzoni. Pag. 315/317
    Méndez Costa, Divorcio y bien de familia ganancial LL 1986-A-494.
    CNCiv., sala a, 31-10-78, RED XIII-904, SUM 73.
    Rocca, Iván Locación Familiar Imperativa LL 1/7/87 p.1, citado por Marta Stilerman-Silvia Sepliarsky Sociedad conyugal Ed. Jurídicas Cuyo, pag.156
    Shorter Edgard Ed. Crea. Bs. As. 1977, pag 56
    Vidal Taquini, caducidad del derecho real de habitación por sus actos propios ” LL 1983-A-63

  • Bibliografía Especial.-
    Declaración Universal de Derechos Humanos
    Constitución Nacional
    Constitución Provincial de Neuquén
    Ley 2302 Protección Integral del Niño y Adolescente Provincia de Neuquén
    Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación Racial
    Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
    Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
    -Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
    Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales año 1966
    Convención de Derechos del Niño
    Conclusiones del III encuentro de Abogados civilistas (Santa Fe 1989)
    CCC. De Junín 28-11-95 LLBA 1996-371 Rep. LL 1996-696 sum 66
    Sala A de la CNCiv. 7/4/00 en autos T,CR c/GNJ (LL T2001-2001-B p 419)
    CNCiv en pleno 15-8-79, ED 84-504; en contra HERMIDA , Darío ” El arto 3573 bis del Código Civil es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgación de la ley 20798″ LL 1978-A-503.

    (1) Trabajo aprobado con diez (10) en el Posgrado de Especializacion de Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Rosario
    (*) Abogada, pro secretaria de la Mesa de admision de los Juzgados de Familia de Neuquén.
    (**) Abogada, Juez a cargo del Juzgado de Familia Nº 4 de Neuquen, capital
    (***) Abogada, secretaria a cargo del Juzgado de Familia Nº 4 de Neuquén, Capital

  • FUENTE: http://www.eldial.com.ar/eldialexpress/tcd.asp?id=3901&id_publicar=13758&fecha_publicar=29/09/2008&numero_edicion=2625&titulo_rojo=Doctrina