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EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO

Octubre 23, 2009 | Por estudiofadelli | # Enlace permanente

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO.
por AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
1. El caso fallado.- Una persona de sexo masculino, cuarto de los hijos de un matrimonio marplatense, se sintió desde su primera infancia de sexo femenino, tuvo el comportamiento de tal, y desde la adolescencia usó vestimenta femenina, fue reconocida y tratada como mujer, y se hacía conocer por un prenombre propio de tal sexo.
A consecuencia de los inconvenientes derivados de la disociación entre su sexo legal y su sexo psicosocial, encaró un tratamiento hormonal y se sometió a dos intervenciones quirúrgicas: la primera la califica como un implante de mamas –en verdad, debe de haber sido el implante de una prótesis conformada por siliconas u otro material similar–, y la segunda una operación en las caderas tendiente a darles aspecto femenino; el procedimiento no estuvo exento de dificultades, ya que se produjeron procesos infecciosos postquirúrgicos. Sin embargo, a consecuencia de las experiencias traumáticas sufridas en esas intervenciones, no llegó a hacerse efectuar la definitiva, es decir, la denominada de “cambio de sexo” o de “reasignación sexual”, es decir, la ablación de los órganos sexuales externos correspondientes al sexo masculino y la formación de una seudo vagina; según los informes periciales, para ello sería necesario un tratamiento psicoterapéutico prequirúrgico.
En tal estado, promovió acción de amparo con el fin de obtener autorización judicial para realizar la intervención quirúrgica pendiente, así como la modificación de sus datos registrales en la partida de nacimiento, documento nacional de identidad y cédula de identidad, con el cambio del prenombre asignado al nacimiento por el que venía utilizando.
La sentencia dictada por el Juzgado Correccional de Mar del Plata –firme por la conformidad del Ministerio Público Fiscal–, a partir del reconocimiento de que en nuestro ordenamiento constitucional existen “derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano”, entre ellos el derecho a la identidad sexual, aceptó el principio de que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. Más aún: enunció una serie de derechos que considera que se verían vulnerados en caso de no admitirse la petición: derecho a la identidad personal, a la identidad sexual y a la verdad personal, al nombre, a la igualdad y a la no discriminación, a trabajar, a la seguridad social, a sufragar, a la salud integral y a una adecuada calidad de vida, a la intimidad y a un proyecto personal de vida, y al debido respeto de la dignidad personal. Invocó además el art. 19, inc. 4, de la ley 17.132, de vigencia en la Capital Federal pero que consideró analógicamente aplicable en las provincias, conforme al cual los profesionales de la medicina sólo pueden llevar a cabo intervenciones quirúrgicas modificatorias del sexo con previa autorización judicial. Sobre esas bases, a las que añadió la referencia al preámbulo de la Constitución en cuanto se propone afianzar la justicia, y el derecho a la autodeterminación basado en el respeto de las decisiones personales extraído del art. 19 de la Constitución, hizo lugar al amparo ordenando la rectificación de los prenombres y de la identificación del sexo en la partida de nacimiento, la expedición de un nuevo documento nacional de identidad y una nueva cédula federal de identidad que consignen el sexo femenino, y autorizó toda intervención quirúrgica tendiente a adecuar los órganos genitales externos a tal sexo, previa conclusión del tratamiento psicoterapéutico ya en desarrollo.

2. El problema de la transexualidad.- El transexualismo ha sido definido como “la sensación experimentada por un individuo normalmente constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se hace de sí mismo”[1]. El término habría sido utilizado por primera vez en 1949 por el médico Cauldwell y designado también como “disforia sexual” por Harry Benjamin en los Estados Unidos, país este donde médicos y juristas se dividen entre considerarlo como un trastorno de la sexualidad tratable inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien como una elección de vida individual, un derecho fundamental discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica[2].
Si bien el primero es el criterio prevaleciente en Europa, se va aproximando a la unanimidad la creencia de que la única solución del problema está dada por el tratamiento hormonal y las intervenciones quirúrgicas destinadas a suministrar la apariencia externa del sexo deseado, lo que se revela en las legislaciones que los autorizan y reglamentan –citadas por el fallo comentado– y en la abrumadoramente mayoritaria doctrina europea y americana que aprueba la realización de tales procedimientos.
En nuestro país, pocas voces se han levantado contra esa mayoría, a pesar de lo cual es preciso reconocer que invoca argumentos no desechables. Así, sostiene Mizrahi con acopio de antecedentes y argumentos que no está aún demostrado que los tratamientos hormono-quirúrgicos logren la desaparición de los males, y que los transexuales operados mantienen importantes trastornos psiquiátricos que en ocasiones han conducido a psicosis más abiertas y aun a suicidios. Por tanto, no puede ser aquél el único tratamiento de la transexualidad sino que existen otros tratamientos psicológicos o psiquiátricos alternativos que privilegian la salud del afectado evitando intervenciones mutilantes de incierto pronóstico. El derecho a la salud implicaría en estos casos la obligación de la comunidad de dar la debida asistencia a enfermos afectados de psicosis, delirios o paranoias[3]. En otros términos, no se trataría de adecuar la apariencia sexual de quien desea un sexo distinto del que tiene, sino de adecuar la psiquis del enfermo a la realidad de su verdadero sexo biológico.
Por su parte, Sambrizzi añade que, al ser el sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas no producen un cambio de sexo[4] , y Rivera agrega que a pesar del burdo cambio de apariencia, tal cambio no se produce pues ni el hombre convertido en mujer puede gestar ni la mujer convertida en hombre puede tener relaciones sexuales normales[5].
Comparto todas esas afirmaciones. En realidad, parece difícil reconocer que los tratamientos hormonales y la modificación de los órganos sexuales externos impliquen un cambio de sexo o una reasignación de sexo. Lo cierto es que si media ablación de las gónadas, no se cambia de un sexo a otro sino que se pasa a ser una persona asexuada. No existen elementos que indiquen con precisión si tras la intervención quirúrgica es necesario continuar indefinidamente el tratamiento hormonal. Parecería que fuese así, ya que no existen órganos que secreten las hormonas correspondientes al “nuevo sexo”; y, si la respuesta es afirmativa, para mantener la sexualidad deberán afrontarse todos los inconvenientes derivados de esa continuación, que al menos en el caso de su aplicación a mujeres menopáusicas la ciencia médica viene indicando que debe ser limitada en el tiempo so riesgo de ser cancerígena. Para que pudiera hablarse efectivamente de cambio o reasignación de sexo sería necesario el trasplante de gónadas del sexo elegido, lo que al parecer no ha sido hasta hoy intentado pero que los continuos avances de la tecnología no permiten descartar.

3. Un caso parecido en la Corte Europea. – Un caso fallado no hace mucho tiempo por la Corte Europea de Derechos Humanos no es idéntico pero tiene algunos puntos en común con la decisión del juez marplatense.
Una persona nacida en Lituania en 1978 fue inscripta como mujer con un prenombre correspondiente a su sexo. Al sostener que desde temprana edad había tenido conciencia de que su sexo mental era masculino, se producía un conflicto entre éste y el sexo genital. Por ello, en 1997 consultó sobre la posibilidad de reasignación de sexo a un microcirujano, quien la derivó a una consulta psiquiátrica, la cual comprobó la transexualidad e indicó un tratamiento hormonal de dos meses en vista a una eventual reasignación quirúrgica de sexo. Posteriormente, requirió al Ministerio de Salud que le clarificara las posibilidades legales y médicas de realizarla. Dicho Ministerio le respondió que había sido creado un grupo de trabajo para analizar dicho tema, y que le serían informadas sus conclusiones. Sin respuesta, en 1999 su médico generalista rehusó prescribirle una nueva terapia hormonal en razón de la duda existente sobre la posibilidad de reasignación de sexo según el derecho local, motivo por el cual lo continuó extraoficialmente por considerar que para la intervención era necesario prolongarlo durante dos años. En el mismo año requirió el cambio de prenombre en documentos oficiales, lo que le fue negado. Sin embargo, la Universidad de Vilna admitió su registro como estudiante de sexo masculino con el nombre que pretendía adoptar, lo que hizo por motivos excepcionales puramente humanitarios pese a las indicaciones de su certificado de nacimiento y su pasaporte. En mayo de 2000 se sometió a una cirugía de remoción de las mamas, acordando con los médicos que una cirugía total se llevaría a cabo una vez que fuera promulgada una legislación que regulara las condiciones apropiadas para hacerlo y el procedimiento a seguir. En el mismo año obtuvo un cambio de prenombres en su certificado de nacimiento y su pasaporte adoptando otros de origen eslavo que, a diferencia de los lituanos, no revelan el sexo, pero continuó siendo mujer para la ley local.
El 18 de julio de 2000 fue sancionado el nuevo código civil lituano, que entró en vigencia el 1 de julio de 2003, cuyo artículo 2.27, § 1, dispone que una persona mayor de edad no casada tiene derecho al cambio de designación del sexo en los casos en que ello es posible según opinión médica, si lo solicita por escrito, y cuyo § 2 añade que las condiciones y el procedimiento para el cambio de designación de sexo deben ser prescriptas por la ley. Una resolución del Ministro de Justicia del 29 de junio de 2001 permitió el cambio de designación de sexo, de nombre y apellido, después de una operación de reasignación de sexo; lo mismo se dispuso en la ley de pasaportes de 2003 con relación a dichos documentos. Sin embargo, el proyecto de ley de reasignación de sexo preparado por el grupo de trabajo del Ministerio de Salud y remitido por el gobierno al parlamento en 2003 no fue tratado por éste. Otra resolución del Ministerio de Salud del 6 de septiembre de 2001 fijó las condiciones en las cuales pacientes radicados en Lituania podían someterse a tratamientos en el exterior que fueren necesarios para ciertas enfermedades y que no estuvieran disponibles en el país, si lo aprobaba una comisión de expertos designada por dicho ministerio, caso el cual el costo del tratamiento sería cubierto por el fondo de seguro de salud. Luego, una decisión de la Corte Constitucional del 8 de agosto de 2006 facultó a los tribunales a llenar las lagunas existentes en la legislación cuando ello fuere necesario para la protección de los derechos y libertades de un individuo en particular.
Al responder el requerimiento, el gobierno lituano alegó que el peticionante no había agotado las vías locales para obtener el reconocimiento de su derecho, defensa que fue rechazada por la corte, la cual consideró que aquél no había encontrado ningún remedio disponible para él en el orden local.
En cuanto al fondo del asunto, la corte consideró violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto asegura el respecto a la vida privada[6]. Para ello enfatizó la obligación positiva de los estados de asegurar el respeto a la vida privada, incluido el respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida en ciertos aspectos. Recordó varios precedentes en los cuales había aprobado medidas de reconocimiento y protección de los derechos de los transexuales conforme al mencionado art. 8, y que a pesar de reconocer cierto margen de apreciación de los estados en esta materia, les había impuesto implementar el reconocimiento del cambio de sexo tras la intervención quirúrgica de readaptación[7].
Sin embargo, en ese caso advirtió que se trataba de otro aspecto de los problemas enfrentados por los transexuales, ya que si bien el derecho lituano reconocía el derecho de cambiar el sexo y el estado civil, existía un vacío legislativo en cuanto a la regulación de la cirugía de reasignación de sexo que impedía al requirente obtener su realización, por lo que, en su posición intermedia de transexual prequirúrgico, no se había completado la atribución del sexo femenino en su documentación. Por ello, como solución de urgencia, juzgó que la intervención podía ser hecha en el extranjero a cargo total o parcialmente del estado. Tomó para ello en cuenta el lapso transcurrido sin que la legislación pendiente hubiera sido dictada así como el hecho de que por haber sólo unas 50 personas en la misma situación en el país, ello no implicaría una carga presupuestaria excesiva. Por tanto, ordenó al estado lituano dictar la legislación complementaria dentro de los tres meses de convertirse en definitiva la sentencia, y a pagar 40.000 euros en concepto de daño material y 5.000 euros por daño moral.

4. Los argumentos básicos de la sentencia comentada. – En ausencia de legislación nacional que regule la materia, la sentencia aplica por analogía la legislación local de la Capital Federal y diversos derechos que considera emanados directa o indirectamente de la Constitución nacional.
Resulta fundamental en el caso la determinación de si en realidad de los textos constitucionales, sea directamente o por remisión a las convenciones internacionales, se desprende el derecho del transexual de obtener la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para dar a sus órganos genitales la apariencia del sexo opuesto al suyo, ya que considero un error –por más que haya incurrido en él el tribunal europeo– considerar que el sexo en sí cambie. A tal fin, examinaré los derechos invocados.
a) Derecho a la identidad personal. – No veo que el derecho a la identidad personal esté afectado por la falta de realización de las operaciones quirúrgicas destinadas a modificar el aspecto externo de los órganos sexuales o aun de las formas corporales. No se niega la identidad del demandante: simplemente se trata de un varón, y su identidad es, por lo tanto, masculina.
b) Derecho a la identidad sexual y a la verdad personal. – Por la misma razón, no está en juego la identidad sexual de la persona, que nació varón y no se ha alegado que exista en él ninguna deficiencia orgánica que ponga en duda el sexo con el cual nació. Por cierto que puede fundarse en diversas cláusulas constitucionales y convencionales el derecho a la identidad sexual; pero ese derecho no puede consistir sino en el derecho del varón de ser tratado e identificado como varón, y el de la mujer de ser tratada e identificada como mujer. Los procedimientos hasta hoy realizados sólo modifican las apariencias, de tal modo que para fundar constitucionalmente su reconocimiento no habría que referirse a “identidad sexual” sino a “identidad de apariencia sexual”, que puede llegar a aceptarse cuando la vía quirúrgica ha finalizado mas no para justificarla y autorizarla, pues a mi juicio para esto se requeriría una opinión médica seriamente fundada, definitiva y unánime.
En otro aspecto, no es comprensible de qué se trata cuando el magistrado alude al derecho “a la verdad personal”.
c) Derecho al nombre.- Tampoco se halla violado el derecho al nombre, ya que el nombre del reclamante es el que figura en su documentación, sin que se lo haya privado de él ni se haya puesto obstáculo alguno a su uso.
d) Derecho a la igualdad y la no discriminación.- Del mismo modo, no está violado el derecho a la igualdad, que no significa igualdad absoluta para todos sino igualdad en las mismas circunstancias. No se invoca discriminación alguna concreta, pues no se lo aparta de ningún derecho que sea reconocido a otros, ni se dice cuál sería la norma discriminatoria.
En tal sentido, debe recordarse que desde los albores de su organización la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución[8].
e) Derecho a trabajar y a la seguridad social.- Tampoco se ha alegado que el derecho del peticionante a trabajar le haya sido negado por nadie, ni que esté imposibilitado de ejercerlo, ni que se le hayan negado derechos derivados de la seguridad social.
f) Derecho a la salud y a una adecuada calidad de vida.- Igual ausencia de afectación se produce con respecto al derecho a la salud, pues el reclamante no padece otros trastornos más que los derivados de su sentimiento de pertenecer a un sexo distinto del que tiene, los que quizás habrían podido ser paliados mediante un tratamiento psicoterápico distinto. Consecuentemente, la adecuada calidad de vida puede resultar o bien del tratamiento quirúrgico o bien de la psicoterapia, según la ciencia médica aconseje en cada caso en términos que resulten convincentes para los jueces.
g) Derecho a la intimidad y al proyecto personal de vida.- La aplicación analógica de la norma local de la Capital Federal demuestra que no existe intimidad que deba ser protegida en el caso. Precisamente, el requerimiento legal de autorización judicial para la intervención saca el tema de la esfera de la intimidad para hacerlo entrar en el conocimiento de un grupo, por lo menos un grupo reducido, de personas; y la intervención de un tercero, el juez, admite la regularidad de la supuesta invasión de la intimidad. Nada menos íntimo que necesitar autorización judicial para determinado tratamiento. Resulta contradictorio, pues, invocar el derecho a la intimidad y aplicar una norma legal que lo desconoce.
h) Derecho al respeto a la dignidad personal.- No parece que la dignidad personal esté afectada por la atribución del verdadero sexo de la persona en la documentación, al menos mientras no se haya completado el tratamiento quirúrgico que –como más arriba expresé– por el momento no puede servir más que para destruir los órganos sexuales reemplazándolos por un armazón artificial que sólo imita la realidad del sexo al que se aspira, pero no la crea.
En suma, la sentencia no demuestra que exista un derecho constitucional al “cambio de sexo” o “reasignación de sexo”, a más de incurrir en exageraciones respecto de los derechos individuales e incoherencia de ideas. Así, la incoherencia resulta palmaria cuando se admite que la decisión “compete en última instancia a la propia persona transexual” (considerando X) o se invoca la autonomía personal (considerando XV), pero se aplica la ley que para la intervención requiere autorización judicial, con lo que se admite que la autonomía personal no juega ya que la última instancia es la judicial. O cuando se enuncia una serie de derechos de contenido impreciso que se pretenden constitucionalmente consagrados (considerando IX). No menos contradictorio resulta el dictamen pericial transcripto en el considerando XVI, en cuanto, con vocabulario marítimo, afirma que “atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno”. ¿No habrá sido que el “abordaje” fuera necesario, en cambio, para adecuar el sexo psicológico al biológico?
No hay, pues, derechos fundamentales[9] en juego. Solamente existe un problema legislativo que es el que debe ser solucionado con base en la luz aportada por la ciencia médica. No es buena técnica interpretativa la de aplicar las normas constitucionales a todo, reduciendo la labor a consagrar el gusto del intérprete más allá de lo que el legislador resuelva en ejercicio de sus facultades; de lo contrario, en lugar de hacer respetar la Constitución, se la baratea destinándola a fundamentar opiniones personales que pueden no ser compartidas sin desmedro de derecho alguno.
Es que exacerbando el valor de la voluntad individual o del “proyecto personal de vida” puede llegarse al extremo de autorizar a quien siente el deseo irrefrenable de ingerir carne humana –que puede ser una psicopatía tanto como la del transexual– a destruir la vida de sus semejantes para poder alimentarse.
En suma, a mi juicio no existe. un derecho fundamental basado en la Constitución de elegir libremente el sexo. No puede existir un derecho al “cambio de sexo”, que por el momento es imposible, ni se puede aceptar que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, o del respeto al proyecto personal de vida o de la dignidad personal, se reconozca un derecho de los individuos de modificar su apariencia sexual a piacere, y para ello mutilarse. Sólo una fundada, convincente e incontrovertible opinión médica es capaz de dar pie a la autorización judicial que la ley vigente en la Capital requiere; no la voluntad individual omnímoda.
En definitiva, el derecho que realmente debe hacerse efectivo es el derecho a la salud, que no se preserva acatando sin discusión el derecho del paciente sino asegurándole el auxilio de la medicina, que no puede prestarse únicamente mediante la castración.

5. La solución jurídica del caso.- Excluida la existencia de un problema constitucional, todo se reduce a la solución jurídica que habría debido darse al caso.
Dos fueron los requerimientos formulados por el peticionante: la modificación de su documentación identificatoria y la autorización para completar la cirugía de “reasignación de sexo”, vale decir, la artificial creación de una morfología que dé a sus órganos sexuales la apariencia de sexo femenino.
Sin duda, no existe en el país legislación que regule el fenómeno de la transexualidad. Pero ello no excluye a los jueces de la obligación de fallar en los asuntos que se les sometan, conforme al art. 15 del Código Civil, según el cual “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, y al art. 16, que establece que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Tampoco media duda acerca de que ni en la Nación, ni en la provincia de Buenos Aires, existen leyes análogas. Luego, el magistrado partió de un buen razonamiento cuando invocó la disposición legal que, en la Capital Federal, requiere autorización judicial para la realización de intervenciones quirúrgicas de modificación de los órganos sexuales. Pero tal disposición no da pauta alguna acerca de cuándo la autorización ha de ser dada, por lo que en ausencia de principios generales del derecho el problema puede ser solucionado únicamente mediante el buen tino de los jueces. Para ello deberán apreciar si realmente no existe para el paciente otra solución que no sea la destrucción de sus órganos sexuales; y, muy especialmente, si la opinión médica que avala el pedido proviene de profesionales de probidad reconocida y no de alguna organización que persiga como fin esencial la obtención de lucro mediante la recomendación de procedimientos quirúrgicos que podrían ser innecesarios o contraproducentes.
Supuesto que la intervención ya hubiera sido realizada, fuese en el país o en el extranjero, habría sido factible que se admitiese la rectificación del nombre y los documentos ya que, al ser aquélla irreversible, no habrían podido restablecerse los órganos correspondientes al sexo verdadero, situación en la cual puede ser necesario atribuir al sujeto así recompuesto el sexo aparente a fin de no causarle dificultades de ninguna índole por la contraposición entre lo que resulta de los documentos y la apariencia física. De tal manera, puede llegarse a la solución de la corte europea, que –siempre partiendo de la base de que la transexualidad está admitida y regulada por la legislación local– considera que los Estados quedan obligados a reconocer al transexual operado su sexo aparente.
Obsérvese que lo más lejos a que ha llegado dicho tribunal internacional es, en la sentencia antes reseñada, a ordenar –siguiendo el camino ya trazado por pronunciamientos anteriores– que se hagan efectivas las medidas necesarias para contemplar el reconocimiento ya realizado por la legislación local, en el caso el código civil, mas no a consagrar tal reconocimiento. En definitiva, a integrar la autorizada modificación sexual, como –por ejemplo– permitiendo al transexual casarse con su sexo aparente o lograr los beneficios de la seguridad social correspondientes a éste. Sin embargo, por el momento no existe en nuestro país legislación de ninguna índole que disponga y regule tal reconocimiento, con lo que lo pretendido no es completarlo sino directamente reconocerlo. Y el peticionante no parece haber alegado que el tratamiento quirúrgico le haya sido negado sino simplemente que necesita un previo tratamiento psicoanalítico para vencer el terror que le produce el enfrentar la nueva cirugía destructiva frente a los inconvenientes que tuvo que soportar derivados de las operaciones estéticas anteriores. Obsérvese que el propio dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad de Mar del Plata reconoce la existencia de casos en que la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, como en las situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastia, como parece ser el caso sometido a decisión judicial. Parece indudable que una intervención radical es mucho más grave que las ya realizadas, como también que no es necesaria la autorización judicial para un tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicoterapéutico de ninguna índole.
En el caso, pues, la prematura modificación de la documentación de identificación personal únicamente conduce a reconocer sexo femenino a un individuo que resulta tener la apariencia de un híbrido o hermafrodita, con testículos y pene, y a la vez con aparentes mamas y estética femenina en los glúteos. Adviértase que el cambio de documentación es inmediato, mientras que la cirugía posterior es hipotética pues está sometida a varias condiciones: que la psicoterapia se realice, que tenga resultado, y que el individuo persista en su voluntad de destruir sus órganos sexuales para quedar sin órganos internos masculinos ni femeninos, sometido quizás a un tratamiento hormonal perpetuo de inciertos resultados, y con órganos externos parecidos, nunca iguales, a los del sexo al cual no pertenece.
Lo expuesto me convence de que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente.

Augusto César Belluscio


[1] Penneau, Jean, Corps humain, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2005, nº 300.
[2] Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, Éditions Législatives, Paris, vº Transsexualisme, nos. 1 y 2.
[3] Mizrahi, Mauricio L., Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, 2005, y El transexualismo y la bipartición sexual humana, La Ley¸2005-C, 1476.
[4] Sambrizzi, Eduardo A., Transexualismo: una sentencia cuestionable, El Derecho, 224-787.
[5] Rivera, Julio César, Transexualismo. Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia, El Derecho, 151-915.
[6] En su parte pertinente el art. 8 dispone:
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada…
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para … la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

[7] Goodwin c/ Reino Unido, causa 28957/95 del 11/7/2002, que admite el derecho de casarse con el nuevo sexo. Véase mi comentario Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse, en La Ley, 2003-B, 1296.
Van Kück c/ Alemania, causa 35968/97, del 12/6/2003. Descalifica la decisión de los tribunales alemanes que había negado el reembolso de los gastos de conversión sexual hechos en el extranjero por estimar que no estaba demostrado que el procedimiento quirúrgico hubiera sido el único posible en el caso.
Grant c/ Reino Unido, causa 32570/03, del 23/5/2006. Descalifica le negativa de reconocer el derecho de un transexual varón-mujer de obtener pensión de retiro a la edad de 60 años, fijada a tal fin para las personas de sexo femenino.
[8] Corte Suprema, Fallos, 123:106, 127:167, 182:398, 236:168, 273:228, 295:455, 306:1560, 318:1256, y causa C.623.XLI, del 6/11/2007.
[9] Utilizo conscientemente la expresión “derechos fundamentales” en lugar de “derechos humanos” porque, a mi juicio, ésta nada define ya que todos los derechos de las personas físicas son derechos humanos. En cambio, cabría distinguir entre derechos fundamentales protegidos por la Constitución y otros derechos que resultan simplemente de la legislación, es decir, que el legislador es libre de admitir o de rechazar.

EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

Septiembre 29, 2009 | Por estudiofadelli | # Enlace permanente

Estimados lectores, el Dr. Augusto César Belluscio ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado “EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS”. Mi más sincero agradecimiento para el Dr. Belluscio por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en “LA ACTUALIDAD DEL DERECHO”.
  • EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

    I. La evolución jurídica

    1. La reforma del régimen jurídico general del pacs.- La ley francesa 2006-728 –segunda ley de este siglo reformatoria del código civil en materia de sucesiones– ha introducido varias modificaciones al régimen del pacto civil de solidaridad (pacs) que aproximan más la situación de los pacseados a la de los unidos en matrimonio [1]. Resulta curioso que las nuevas normas referentes al pacs se incluyan en una ley que regula parcialmente el derecho de sucesiones, ya que no se otorga derecho sucesorio intestado a los unidos de esa manera; además, mientras el pacs es esencialmente contractual y está destinado a crear sólo una pareja, no una familia, la sucesión por causa de muerte se basa en buena medida en las relaciones familiares [2] .
    Apreciadas globalmente las modificaciones, se observa que no llegan a hacer del pacs un equivalente del matrimonio por más que con ellas pase a participar más de los caracteres de institución regida por un estatuto que sólo de los de un contrato, pues se le ha dado un contenido legal que en buena medida se inspira en el régimen primario del matrimonio. La diferencia fundamental radica en que en esencia se trata de un contrato destinado a organizar la vida en pareja, mientras que el matrimonio, pese a los aspectos contractuales reforzados en el curso de su evolución, continúa siendo una institución cuya estructura y la lógica de su funcionamiento se articulan en torno de la constitución de una familia [3].
    No puede obviarse, sin embargo, la existencia de una corriente de juristas que propicia la adopción de ciertas normas que se aplicarían al matrimonio, el pacs y el concubinato, y que conformarían una suerte de régimen primario de la pareja sin perjuicio de las reglas específicas de cada uno de los tipos de unión. Tal propuesta fue realizada en un coloquio de juristas realizado en la ciudad de Lila el 11 de mayo de 2007 con la denominación Reconstruir la famille: un droit commun pour le couple? (Reconstruir la familia: ¿un derecho común para la pareja?) [4].

    a) La formación del pacs.- El nuevo texto del art. 515-3 simplifica la celebración del pacto al eliminar el requisito del anterior de presentar las partidas del registro civil demostrativas de la inexistencia de impedimentos y un certificado de no estar unidos por un pacto anterior. La convención puede ser celebrada entre las partes por instrumento auténtico o privado y debe ser presentada al secretario del tribunal.
    A su vez, el art. 515-3-1 sustituye la mención del pacto en un registro especial del lugar de nacimiento de cada partenaire –que era un medio imperfecto de publicidad de la situación de pacseado– por la anotación marginal en la partida de nacimiento, lo que lo hace más fácilmente conocible por terceros y lo acerca a una modificación del estado civil. Los efectos entre partes se producen desde su registro por el secretario del tribunal que lo recibe, lo que le confiere fecha cierta, y el cumplimiento de las formalidades de publicidad lo hace oponible a terceros desde el momento en que son cumplidas.

    b) Los efectos personales.- Mucho más trascendente es la reforma de las reglas de fondo. En primer lugar, los efectos personales del contrato, regidos por el art. 515-4, han sido modificados. Mientras que el texto anterior se limitaba a disponer que las partes se aportan ayuda mutua y material en las modalidades fijadas por el pacto, el nuevo primer párrafo del artículo establece que se comprometen a una vida común, lo mismo que a una ayuda material y asistencia recíprocas, con lo que se crean, como deberes inherentes al pacto, los de cohabitación y de asistencia material y moral.
    Es verdad que el art. 515-1, no alterado, ya definía al pacs como un contrato celebrado entre dos personas mayores para organizar su vida en común, pero no lo es menos que el deber de vivir en común sólo podía ser considerado implícito, y ahora está expreso.
    Igualmente, la confusa alusión del texto anterior de que los partenaires se aportan ayuda mutua y material se transforma en el deber de prestarse recíprocamente ayuda material y asistencia, lo que incluye claramente la asistencia moral o espiritual. Si las partes no disponen otra cosa, la ayuda material es proporcional a las posibilidades de cada uno.
    Hasta allí, los deberes de las partes resultan similares a los de los cónyuges. Los textos no aluden al deber de fidelidad, lo que pone en duda su existencia. Un fallo de primera instancia, dictado con motivo del pedido de una medida de prueba anticipada, expresó que así como los contratos en general deben ser ejecutados de buena fe, el deber de vivir en común resultante del pacs debe ser ejecutado lealmente, lo que justifica la sanción de cualquier infidelidad de las partes con la resolución del pacs por culpa del infiel [5]. Aprobado por algunos autores [6], el criterio es rechazado por otros con el fundamento de que no se trata de un matrimonio sino de un contrato y que las libertades civiles no son disponibles contractualmente [7], o bien que hacer derivar del deber de comunidad de vida una obligación de fidelidad implicaría confundir obligaciones de hacer y obligaciones no de no hacer, por lo que dicho deber no excluiría la posibilidad de relaciones sexuales con terceros [8]. También se ha dicho que la ley no crea obligación de fidelidad y que la prohibición de pacs simultáneos únicamente deriva de la imposibilidad (material) de contraer un “contrato de pareja” con dos personas a la vez, dado el deber de convivencia consagrado [9].

    c) Responsabilidad frente a terceros.- El segundo párrafo del art. 515-4 limita la responsabilidad solidaria de las partes, que antes se extendía a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente y los gastos de la vivienda común, reduciéndola a las primeras en tanto no se trate de gastos manifiestamente excesivos.

    d) Los efectos patrimoniales.- El texto originario del art. 515-5 permitía a las partes someter a indivisión los muebles de la casa adquiridos a título oneroso después del pacto o cuya fecha de adquisición no pudiera establecerse, disponiendo que a falta de pacto se presumían de propiedad indivisa por mitades; y que los demás bienes también se presumían indivisos por mitades si el acto de adquisición o de suscripción no disponía otra cosa.
    Ahora, el nuevo artículo acerca la situación de los pacseados a la de los casados bajo el régimen de separación de bienes. En efecto, comienza por disponer que, salvo disposición en contrario de la convención, cada uno de ellos conserva la administración, el goce y la libre disposición de sus bienes personales; y queda exclusivamente obligado por las deudas personales nacidas antes o después del pacto, con la excepción de las previstas en el art. 515-4. La prueba de la propiedad exclusiva de los bienes puede hacerse por cualquier medio probatorio, y en caso de no poder demostrarla se consideran de propiedad indivisa por mitades. Respecto de terceros de buena fe, se considera que el que ejerce individualmente la tenencia de una cosa mueble tiene el poder de otorgar por sí solo todos los actos de administración, goce y disposición.
    Sin embargo, las partes pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de la indivisión los bienes que adquiere, conjunta o separadamente, los cuales, en tal caso, se juzgan de propiedad indivisa por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1). Se ha creído ver en esto una aproximación al régimen matrimonial de comunidad que implicaría la existencia de “gananciales de pacs” [10]; no obstante, los bienes así adquiridos no están asimilados a los comunes de la comunidad conyugal sino a los indivisos. Resta en la duda definir si es o no es posible limitar la indivisión a ciertas categorías de bienes o extenderla a los adquiridos anteriormente [11].
    Luego, el art. 515-5-2 establece la propiedad exclusiva de cada partenaire sobre el dinero percibido a cualquier título desde la conclusión del pacto y no utilizado en la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero perteneciente a uno de los partenaires desde antes del registro de la convención inicial o de la modificatoria en los términos de las cuales el régimen ha sido elegido, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero recibido por donación o sucesión, y las porciones de bienes adquiridas por licitación de todo o parte de un bien del cual uno de los partenaires era copropietario en una indivisión sucesoria o derivada de una donación. En los dos últimos casos, el origen del dinero debe ser mencionado en el acto de adquisición; de lo contrario, el bien se considera indiviso por mitades y no da lugar a crédito alguno entre los partenaires.
    El art. 515-5-3 regula la gestión de los bienes. Por el primer párrafo se establece, a falta de disposición contraria de la convención, la gestión indistinta con los poderes reconocidos por los arts. 1873-6 a 1873-8. Éstas son normas del capítulo referente a las convenciones relativas al ejercicio de los derechos indivisos, que regulan la representación de los copropietarios por el gerente (o los gerentes) que aquéllos designen, quien puede actuar judicial y extrajudicialmente, con algunas limitaciones (arts. 1873-6 y 1873-7); las decisiones que exceden de su poderes deben ser tomadas, en principio, por unanimidad (art. 1873-8).
    Pero, conforme al segundo párrafo del mismo artículo, los partenaires pueden convenir que a la administración de los bienes se apliquen todas las disposiciones del referido capítulo, esto es, los arts. 1873-1 a 1873-15. Dicha convención, que debe ser publicada en el registro de hipotecas en ocasión de cada acto de adquisición de un bien, se reputa pactada por el tiempo que dure el pacs; pero, a la disolución de éste, se puede convenir que continúe produciendo efectos, caso en el cual se rige necesariamente por dicho capítulo.
    En suma, en la primera ley el régimen ordinario era el de la indivisión; en el de la ley modificatoria lo es uno similar al régimen de separación de bienes en el matrimonio.

    e) La disolución del pacs.- El nuevo texto del art. 515-7 dispone que el pacs se disuelve por el matrimonio o la muerte de uno de los partenaires, desde la fecha en que hayan sucedido; o por declaración conjunta de ambos o unilateral de uno solo, notificada al otro, casos en los cuales produce efectos entre las partes desde el día de su registro –sin el plazo de tres meses que establecía el texto anterior– y respecto de terceros desde su publicidad. La liquidación de los derechos y obligaciones resultantes del pacto debe ser hecha por las propias partes, pero a falta de acuerdo el juez decide las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación de los daños eventualmente sufridos. Los créditos entre los partenaires se evalúan según las reglas del art. 1469, y pueden ser compensados con la ventajas que su titular puede retirar de la vida en común, especialmente por no haber contribuido según sus posibilidades a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente.

    f) Derechos del sobreviviente.- El art. 515-6, primer párrafo, establece la aplicación, en caso de disolución del pacs, de los arts. 831, 831-2, 832-3 y 832-4 referentes a la atribución preferencial al cónyuge sobreviviente en la partición, en determinadas circunstancias, de todo o parte de una empresa agrícola, comercial, industrial, artesanal o liberal (arts. 831 y 831-1), de la propiedad o el derecho a la locación de la vivienda o del local de uso profesional en el cual ejercía su profesión, incluidos en el primer caso su mobiliario y en el segundo los muebles de uso profesional (art. 831-2, incs. 1º y 2º), y de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural cultivado por el difunto como arrendatario o aparcero (íd., inc. 3º).
    El segundo párrafo del mismo artículo añade que el art. 831-3, primer párrafo, según el cual la atribución preferencial de la vivienda rige de pleno derecho, es aplicable al supérstite cuando el difunto lo previó expresamente en su testamento. Y el tercer párrafo añade que si el pacto concluye por muerte, el sobreviviente puede prevalerse de las normas del art. 763, primero y segundo párrafos, que establecen el derecho del cónyuge sobreviviente a gozar gratuitamente de la vivienda principal de propiedad de los esposos y su mobiliario por el término de un año, y el de ser reembolsado de los gastos por igual período si la vivienda es alquilada.
    En cambio, se mantiene la exclusión del derecho hereditario intestado y no se altera la porción disponible.

    g) La apreciación de la doctrina.- Fuera de la extrañeza causada por la inserción de esta reforma en una ley de derecho sucesorio, se han señalado como algunas de sus ventajas que viene a perfeccionar el régimen patrimonial de la ley de 1999 acercándolo al del régimen primario del matrimonio aunque no es totalmente imperativo como en éste; que incide sobre el estado civil de los partenaires al disponerse su inscripción marginal en las actas de nacimiento, con lo que pierde vigencia la afirmación de la Corte Constitucional de que se trata de un contrato nuevo, cuya finalidad es la de organizar la vida en común de los contratantes sin dar lugar a modificación alguna del estado civil de las personas [12]; que mejora la forma de celebración al convertirla en acto público, y la publicidad por la mentada mención marginal; y que mejora el régimen patrimonial al aproximarlo al régimen matrimonial de separación de bienes.[13] Sin embargo, también ya ha sido objeto de algunas críticas, como la omisión de normas de derecho internacional privado que regulen los efectos del partenariado celebrado en el extranjero[14], la existencia de lagunas, el método legislativo defectuoso, y el empleo de conceptos del régimen primario del matrimonio que son ambiguos.

    2.- El caso especial de la propiedad agrícola.- El art. L. 311-1 del código rural considera agrícolas y de carácter civil a todas las actividades correspondientes a la dirección y la explotación de un ciclo biológico vegetal o animal que constituya una o varias de las etapas necesarias al desarrollo de ese ciclo, así como las actividades ejercidas por un explotador agrícola que impliquen la prolongación del acto de producción o que tengan por soporte la explotación, incluidos los cultivos marítimos y las actividades de preparación y entrenamiento de equinos para su explotación, con exclusión de las actividades de espectáculos. La ley 2006-11 de orientación agrícola agrega un art. L. 311-3 que denomina “fondo agrícola” –con el modelo del fondo de comercio, pero de naturaleza civil– al explotado en el ejercicio de la actividad agrícola definida en el art. L. 311-1. Su interés en relación con el tema objeto de este trabajo consiste en que agrega al mencionado código varias disposiciones que extiende a los partenaires y, en ciertos casos, a los concubinos, y que estaban originariamente previstas sólo para los cónyuges. En general, el partenaire es asimilado al cónyuge en las normas que hacen a aspectos de fondo relativos al contrato; en cambio, comprenden tanto al partenaire como al que vive en concubinato con el arrendatario las que regulan temas de derecho del trabajo y de seguridad social.
    Se pregunta un autor si la asimilación del partenaire –o, en su caso, el conviviente– con el cónyuge tiene por fundamento razones sociológicas o jurídicas. Duda de que se trate de las primeras, ya que si bien la familia agrícola es, generalmente, reticente a las nuevas modalidades de familia –lo que no impide que entre los agricultores haya menos divorcios e inclusive menos matrimonios, dado que la vida rural no atrae ni a las mujeres ni a los jóvenes–, las distancias entre la familia rural y la familia urbana se ven reducidas por la facilidad de las comunicaciones, que propagan instantáneamente la adopción de nuevas modalidades, y los agricultores son actualmente tan modernos como los habitantes de las ciudades. Por ello, considera más determinantes las razones jurídicas, que mueven a tratar de la misma manera a situaciones que si no son idénticas, son, en cambio, comparables. Luego, en este terreno no ve razón para tratar de una manera al cónyuge y de otra al partenaire o al que vive en concubinato[15].

    a) Normas que se aplican solamente a los unidos por pacs
    a’) Relativas al arrendatario
    1. Convenciones de ocupación precaria. El art. L. 411-1 dispone que toda puesta a disposición de un inmueble de uso agrícola en vista de su explotación para ejercer en él una actividad agrícola –tal como están definidas en el art. L. 311-1– queda regida por el código, pero con algunas excepciones, entre ellas la convención de ocupación precaria que permite al arrendatario, a su cónyuge o a su partenaire permanecer en todo o parte de la cosa locada cuando la locación concluye o es rescindida y no es renovada (art. L. 411-2, inc. 2º).
    2. Cesión del arrendamiento. La cesión del arrendamiento está prohibida, salvo que con el consentimiento del arrendador o autorización del tribunal paritario se lo ceda al cónyuge o al partenaire del arrendatario que hayan participado de la explotación o a los descendientes mayores de edad o emancipados (art. L. 411-35).
    3. Renovación del arrendamiento. Salvo motivos graves y legítimos, o existencia de derecho de recuperación, el arrendatario tiene derecho a la renovación del contrato. En caso de coarrendatarios cónyuges o partenaires, si uno de ellos se ausenta, el derecho a la renovación corresponde al que continúa la explotación (art. L. 411-46).
    4. Derecho preferente de compra. El art. L. 412-5 establece el derecho preferente de compra en beneficio del arrendatario que ejerció al menos durante tres años la profesión agrícola explotando por sí mismo o por su familia el fundo puesto en venta. Puede ejercer ese derecho para explotarlo por sí mismo o para hacerlo explotar por su cónyuge, su partenaire o por un descendiente que hayan ejercido la profesión agrícola durante al menos tres años o tengan un título de enseñanza agrícola; también puede subrogar ese derecho a su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado que llenen las mismas condiciones. El mismo derecho corresponde al cónyuge, partenaire o descendiente de por lo menos dieciséis años del arrendatario originario que hayan continuado el arrendamiento de su causante. El derecho preferente de compra no puede ser ejercido si el beneficiario, su cónyuge, su partenaire o su descendiente ya es propietario de parcelas de una superficie total superior a tres veces la superficie mínima de instalación.
    5. Muerte del arrendatario. El art. L. 411-34 dispone que en caso de muerte del arrendatario el arrendamiento continúa en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de sus ascendientes y descendientes que participaban en la explotación o hubieran participado efectivamente en ella en el curso de los cinco años anteriores al deceso. De todos modos, el tribunal paritario puede atribuir la locación al cónyuge, al partenaire o a uno de los derechohabientes citados; y, en caso de peticiones múltiples, pronunciarse en consideración de los intereses en presencia y de la aptitud de los diferentes demandantes a gestionar la explotación y a mantenerse en ella.

    a’’) Disposiciones referentes al arrendador.
     1. Cláusula de recuperación de la cosa arrendada. En principio, la duración de la locación no puede ser inferior a nueve años (art. L. 411-5); pero, cuando es renovada, el arrendatario no puede negarse a la introducción de una cláusula de recuperación por el arrendador al concluir el sexto año siguiente de la renovación, en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de uno o varios descendientes mayores o menores emancipados, los cuales deben explotar personalmente el inmueble (art. L. 411-6).
    2. Oposición a la renovación. El propietario puede oponerse a la renovación del arrendamiento dando aviso al arrendatario al menos dieciocho meses antes de la expiración de su plazo, indicando los motivos; y, en caso de ejercicio de la cláusula de recuperación, individualizando al beneficiario o los beneficiarios (art. L. 411-47). Éstos no pueden ser sustituidos salvo que se encuentren en la imposibilidad de continuar la explotación; si el propietario pidió la recuperación para sí mismo, sólo puede ser sustituido por su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado; si la pidió para la instalación de un descendiente, puede ser sustituido por el cónyuge, el partenaire o un descendiente mayor de edad o emancipado de aquél (art. L. 411-48).
    3. Derecho de recuperar el inmueble. El propietario tiene derecho de rehusar la continuación del arrendamiento si desea recuperar el inmueble arrendado para sí mismo, su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. 411-58).
    En ciertos casos, el propietario puede recuperar el inmueble si el arrendatario alcanzó la edad para obtener la jubilación, pero el segundo puede impedirlo cediendo el arrendamiento a su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. L. 411-64).

    b) Normas que se aplican tanto a los unidos por pacs como a los que viven en concubinato.- El artículo 321-5 permite al cónyuge del jefe de una explotación, de una empresa agrícola no constituida en forma de sociedad, o de una coexplotación entre cónyuges, ejercer su actividad profesional como colaborador de la explotación o de la empresa agrícola. Igualmente puede tener el estatuto de colaborador el cónyuge del jefe o asociado de la explotación o de la empresa que ejerce una actividad no asalariada y está afiliado al régimen de seguridad social agrícola. También el cónyuge del asociado de una explotación o empresa agrícola constituida como sociedad si ejerce su actividad profesional en ella y no es asociado. La ley 2006-11 añadió que desde el 1º de enero de 2006, el cónyuge del jefe de una explotación o empresa agrícola que ejerza en la explotación o la empresa una actividad profesional regular debe optar por la calidad de colaborador del jefe, de asalariado, o de jefe de explotación o empresa agrícola; y que todas las disposiciones del artículo son igualmente aplicables a la persona vinculada por un pacs o que vive en concubinato con el jefe de la explotación o de la empresa agrícola.

    II. La evolución fáctica

    Resulta de interés examinar tres aspectos prácticos de la aplicación del pacs: en primer lugar, su número total; luego, la cantidad de pacs celebrados entre personas del mismo sexo y de sexos diferentes; por último, la relación entre pacs heterosexuales y matrimonios. Ello a fin de extraer conclusiones acerca de los motivos y consecuencias de la celebración de este tipo de uniones.
    Vigente desde noviembre de 1999, hasta el final de ese año se celebró un total de 6.151 uniones en muy poco más de un mes. Sin embargo, después de esa explosión la cantidad se redujo a 1856 mensuales en 2000 y 1636 en 2001, para comenzar luego una evolución ascendente, fuertemente acelerada a partir de 2005, que en 2006 hizo alcanzar un total de 77.362, o sea 6.447 por mes. De tal modo, en 2006 se superó por primera vez el promedio mensual del año en que se puso en vigencia. En la distribución geográfica de estas uniones sobresale netamente la ciudad de París; en efecto, en el total del país eran 3,7 por cada 10.000 habitantes en 2000 y 9,8 en 2005, mientras que en este último año en París fue de 20. Además, hay grandes diferencias entre los distintos departamentos del país.
    Respecto de la relación entre pacs homosexuales y pacs heterosexuales, los primeros fueron el 42 % en 1999 y el 24 % en 2000, para de allí comenzar a reducirse paulatinamente su proporción, que en 2005 superó la barrera del 10 % y en 2006 fue del 7 %.
    Finalmente, sumados matrimonios y pacs heterosexuales, la proporción de éstos sobre el total pasó de un 5 % en 2000 a alrededor del 25 % en 2006, dándose a la vez una paulatina disminución de matrimonios y un aumento en mayor medida de los pacs [16].

    III. La significación jurídica y social del pacs.

    La somera reseña efectuada de las normas francesas sobre el pacto civil de solidaridad y de su uso en la práctica permite por el momento efectuar las siguientes reflexiones:
    1) El pacs es un contrato civil destinado a regir la convivencia de una pareja hetero u homosexual, que no tiene incidencia sobre el estado de familia de las personas. No derivan de él impedimentos matrimoniales –tanto es así que se disuelve automáticamente por el matrimonio de una de las partes– ni crea vínculos de afinidad. Tampoco tiene influencia sobre la eventual prole, ya que en el pacs heterosexual no rige la presunción de paternidad del partenaire varón y en el homosexual femenino no hay vínculo entre el hijo de una de las partes y la otra.
    A pesar de ello, su celebración se registra –como el matrimonio– al margen del acta de nacimiento de cada una de las partes, y está vedado en caso de existir los impedimentos derivados del parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta o dentro del tercer grado, del ligamen resultante de un matrimonio anterior, y de una suerte de cuasi ligamen, como es la existencia de un pacs anterior (art. 515-2).
    2) Parecería que la intención que guió a los legisladores a establecerlo hubiera sido la de dar una solución al problema de las parejas homosexuales, pero razones de igualdad los habrían llevado a extender su posibilidad a las heterosexuales.
    Sin embargo, la paulatina evolución hacia el neto predominio de éstos sobre aquellos implica, en la práctica, el surgimiento de dos tipos de unión de una mujer y un hombre: el matrimonio y el pacto civil de solidaridad. Obviamente, el primero implica un mayor compromiso, no sólo porque constituye la fundación de una familia y en general su perpetuación por la descendencia sino también porque en alguna medida su disolución es más dificultosa y más trascendente. En cambio, el pacs constituye únicamente la regulación de la convivencia de sus integrantes sin incidencia sobre las familias de origen de uno y otro, y aunque los deberes personales que establece entre ellos sean ahora más próximos a los del matrimonio, cada uno de los partenaires puede ponerle fin a su arbitrio. De todos modos, se ha producido la banalización del pacto en virtud de su plena recepción por las costumbres y su aceptación social.
    3) La disminución del número de matrimonios no guarda necesariamente relación con la vigencia de la nueva institución y su utilización cada vez más frecuente, puesto que lo mismo ella se venía produciendo; más bien hay que suponer que la elevación del número de pacs ha de tener algún correlato con la disminución de las uniones meramente concubinarias, sobre lo cual no parece haber estadísticas ni ser fácil elaborarlas. Pero la difusión del pacs, sobre todo en París y en otros centros urbanos, pone de relieve el incremento de un criterio hedonista que en la unión intersexual sólo busca la satisfacción de un interés de la pareja que únicamente la mantenga mientras ese interés persista. Lo que por sí solo no es objetable, ya que se trata del ejercicio de la indiscutible libertad de cada persona de organizar su vida a su modo en tanto no dañe a los demás; pero no deja de ser una muestra de la decadencia de la familia como célula primaria de la sociedad.

  • [1] Sobre el régimen originario del pacto civil de solidaridad, ver mi artículo El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francés, rev. La Ley, t. 2000-C, p. 1100.
    [2] Virginie Larribau-Terneyre, La réforme du pacs dans la réforme du droit des successions, rev. Droit de la famille, marzo 2006, p. 1.
    3 Virginie Larribau-Terneyre, L’amélioration du Pacs: un vrai contrat d’union civile, rev. Droit de la famille, enero 2007, p. 9.
    4 Xavier Labbée, L’heure du couple à l’heure de la déjudiciarisation, rev. Actualité juridique famille, marzo 2008, p. 112.
    [5] Tribunal de gran instancia de Lila, 5/6/2002, Dalloz, 2003-515, con nota de Xavier Labbée.
    [6] Xavier Labbée, art. cit. en la nota 4; Laetitia Antonini-Cochin, Le paradoxe de la fidélité, Dalloz, 2005-23.
    [7] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3.
    [8] Jean Hauser, Le pacs est-il un contrat d’exclusivité?, en Revue trimestrielle de droit civil, 2003-270.
    [9] Françoise Dekeuwer-Défossez, Pacs et famille, retour sur l’analyse juridique d’un contrat controversé, en Revue trimestrielle de droit civil, 2001- 529.
    [10] Yves Delecraz, Le nouveau régimen juridique des biens dans le pacs, en rev. Actualité juridique famille, enero 2007, p. 12.
    [11] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3..

    [12] Corte Constitucional, 9/11/1999, decisión 99-419 DC.
    [13] Judith Rochfeld, Réforme du pacs, Dalloz, 2006-624.
    [14] Alain Devers, La loi nº 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités: une occasion manquante?, Dalloz, 2006-1905.
    [15] Hubert Bosse-Platière, Le droit rural et le pacte civil de solidarité, rev. Droit de la famille, abril 2006, p. 15.
    [16] Los datos estadísticos expuestos han sido tomados del artículo de Valérie Carrasco, Le pacte civil de solidarité: une forme d’union qui se banalise, incluido en la publicación del Ministerio de Justicia francés Infostat justice, nº 97 de octubre de 2007.

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