EL CRAMDOWN, EL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJE DE LA EMPRESA y COOPERATIVAS POR DR. JUAN CARLOS O´BRIEN


INDICE

CAPITULO I

INTRODUCCION

CAPITULO II

EL CRAMDOWN

1.- INTRODUCCION
2.- CONCEPTO
3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES
4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN
5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN
5.1.- LA EMPRESA
5.2.- EL EMPRESARIO CONCURSADO
5.3- EL CAPITAL 
5.4.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA

CAPITULO III

EL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJE DE LA EMPRESA

1.- INTRODUCCION
2.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA
3.- LIMITACION A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
4.- PRESUPUESTO OBJETIVO
5.- LA RESOLUCION E APERTURA
6.- ELIMINACION DEL CONCEPTO DE ¨EMPRESA EN MARCHA
7.- LA SOCIEDAD CONCURSADA
8.- INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS
9.- LA VALUACION DE LA EMPRESA
10.- EL EVALUADOR
11.- LA FALTA DE PLAZOS
12.- PERIODO DE NEGOCIACION
13.- CRITERIOS DE ADJUDICACION
14.- PLAZOS
15.- AUDIENCIA INFORMATIVA
16.- CONFORMIDADES
17.- ACUERDO POR LA CONCURSADA
18.- ACUERDO POR TERCERO
19.- PAGO DE LA VALUACION 
20.- PAGO PRECIO INFERIOR

CAPITULO IV

LAS COOPERATIVAS

1.- INTRODUCCION
2.- LA LEY DE COOPERATIVAS 
3.- EL ACTO COOPERATIVO
4.- ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES

CAPITULO V

LAS COOPERATIVAS Y EL CRAMDOWN

1.- INTRODUCCION
2.- ALGUNAS NOCIONES BASICAS
3.- LA COOPERATIVA COMO SUJETO PASIVO DEL CRAMDOWN
4.- LA COOPERATIVA CRAMDISTA
5.- COLOFON

EL CRAMDOWN Y LAS COOPERATIVAS

¨…ARTICULO 48.- Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. 2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable. 4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, estos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la últimaoportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, II) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite…¨ 

CAPITULO I

INTRODUCCION

Siguiendo los lineamientos del trabajo del distinguido jurista Doctor Ariel Angel Dasso nos adentraremos en el tratamiento de esta tesina. Agradeciendo desde ya su tutoría y sin temor a equivocarme puedo afirmar que ha sido mucho el trabajo, el tiempo que se ha tomado y las angustias que ha pasado para enseñarme a entender el Instituto del Cramdown. La verdad es que no se si logro su cometido pero puedo asegurarles que, por sus palabras, sus actitudes, sus hechos y por sus escritos, me enseño a comprender el significado de la frase ¨Amar el Derecho¨. 

El Instituto del Cramdown o Salvataje de Empresas resulto novedoso desde su nacimiento, señalando en el Proyecto de Elevación su importancia ¨… con este procedimiento se procura tutelar a la empresa y a sus acreedores permitiendo la reconversión, reestructuración o salvataje del negocio, y también elpatrimonio de los accionistas que recibirán una justa compensación por la participación societaria, de la que deberán resignar el mismo porcentaje del valor patrimonial que resignan los acreedores…¨ . 

El proyecto planteaba desde su inició la posibilidad de la modificación de la norma ¨… tras su utilización del modo que prevé el proyecto durante un cierto lapso podrá eventualmente profundizarse, a través de otra reforma legislativa…¨ 

Señalamos que el Proyecto original de Poder Ejecutivo no contenía referencia alguna sobre las cooperativas en el artículo 48. La mención fue incluida por el Senado . 

La inclusión de las cooperativas en el elenco de sociedades susceptibles del salvataje ha merecido censuras . Como hemos dicho su incorporación fue dispuesta por el Senado, debido que en la actividad productiva y de servicios esta modalidad asociativa ha tomado un importante auge, además de la fuerte incidencia que presentan estas organizaciones en las economías regionales . Aunque tomaron sus precauciones los redactores agregan que puede darse una posterior necesidad por parte del adquirente de las cuotas de tener que proceder una vez transferidas las mismas a modificar la forma de organización empresaria .

El análisis de las dificultades que plantea la aplicación del artículo 48 de la ley 24522 en relación con las cooperativas ha introducido cuestiones específicas que rebasan la problemática general propia del Instituto.

El asunto reviste interés práctico pues se han producido casos en los que se aplico la figura a cooperativas .

Este trabajo se circunscribe a brindar algunos aportes en una materia de por sí compleja como es la aplicación del Instituto del Cramdown a las cooperativas.

Puntualmente va dirigido a contestar los siguientes interrogantes:

1.- ¿Las cooperativas son sociedades comerciales? 

2.- ¿La adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del mecanismo del “Cramdown”, significa desnaturalizarla, desvirtuar su régimen funcional, y socavar los principios fundamentales que inspiran su accionar mutualista y solidario? 

3.- ¿La inclusión en el artículo 48 de la ley 24522 puede atribuirse al legítimo deseo de otorgar a las cooperativas un medio legal de salvataje? 

4.- ¿Las cooperativas pueden adquirir una empresa mediante el proceso del cramdown?. 

Adelanto la respuesta a cada uno de los interrogantes planteados pues considero:

1.- Que es evidente que las cooperativas no son sociedades comerciales por la naturaleza de aquéllas. Al sancionarse la ley 20.337 se las desvinculo de las sociedades comerciales, esto se desprende ya de la exposición de motivos, del artículo 6 que impide que las mismas se transformen en sociedades comerciales y civiles y del art. 118 de la citada norma aplica en forma supletoria las normas de las sociedades anónimas ¨ … en cuanto se concilien con las de esta ley -20337- y la naturaleza de aquélla…¨- 

2.- Que la adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del Cramdown, desnaturaliza la figura cooperativa, salvo que el tercero sea la misma cooperativa o otra cooperativa con idéntico objeto.

3.- La inclusión de las cooperativas en el artículo 48 de la ley 24522 persigue fines políticos. Es pretensioso pero las cooperativas deberían tener un régimen diferenciado para su salvataje, si es viable.

4.- Es evidente que una cooperativa puede adquirir a otra cooperativa y la ley 20.337, mediante el mecanismo de integración cooperativa y el ¨principio de puertas abiertas¨ hace viable este procedimiento .

CAPITULO II

¨El CRAMDOWN¨

SUMARIO:1.- INTRODUCCION, 2.- CONCEPTO, 3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES, 4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN 5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN, 5.1.- LA EMPRESA, 5.2.- EL EMPRESARIO CONCURSADO, 5.3- EL CAPITAL, 5.4.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA.

1.INTRODUCCION

La ley 24.522 ha introducido en el régimen concursal argentino, el llamado salvataje o rescate de la empresa o Cramdown del artículo 48. Los propios redactores del proyecto lo consideran la reforma más importante. 

La doctrina y jurisprudencia están superando las controversias que se originaron en el artículo 48 de la Ley 24.522 de 1995, teniendo el Cramdown argentino aplicación . Para ello se debe tener en cuenta que es aplicable en un espectro reducido por la doble limitación de los sujetos y la entidad del emprendimiento exigido que solamente abarca a un 8% entre los concursos preventivos existentes. Además debe tratarse de una empresa viable y que sea objeto de interes por parte de terceros . 

El 17 de abril del 2002, el Poder Ejecutivo envió un Proyecto de Reforma a la Reforma de Ley de Quiebras 25.563, cuyos fundamentos están expuestos en el mensaje de elevación a la Cámara de Diputados suscrito por el Presidente Duhalde, el Ministro Vanossi y el Jefe de Gabinete de Ministros Capitanich el que consta de diecisiete artículos que derogan la mayoría de las suspensiones de plazos de la Ley 25.563 y restablece el art. 48 de la Ley 24.522, derogando el derogatorio art. 21 de la Reforma .

El mensaje considera cumplidos los objetivos de la Ley transitoria 25.563 en sus aspectos fundamentales y meritúa la necesidad de la reimplantación del orden interrumpido o suspendido, en razón de las exigencias de los Organismos Internacionales de Crédito en general y del Fondo Monetario Internacional en particular. Específicamente hace referencia al requerimiento de la reinstalación delsistema de Cramdown, cuyos beneficios aparecen resaltados. 

El proyecto tuvo una rápida gestión, empujado por la necesidad del restablecimiento del diálogo con los Organismos Internacionales de Crédito y con el G7 (Grupo de Países relevantes en la economíamundial) celebrado en Madrid a mediado de mayo del 2002 en cuyas circunstancias el entonces Presidente Duhalde mantuvo contacto con los interlocutores de los Organismos Estatales y de Crédito Internacional. 

Sorpresivamente el Proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de abril simplemente derogatorio de la Ley 25.563, fue ampliado en la Cámara de Diputados, incorporándose algunos contenidos novedosos y modificaciones de suma importancia en el texto de la Ley 24.522, entre los cuales se destacan los cambios introducidos en el régimen del acuerdo preventivo extrajudicial; dos nuevos artículos dedicados a la verificación y voto en los casos de títulos emitidos en serie; la modificación del art. 48, que el proyecto del Poder Ejecutivo se limitaba a restablecer y la novedosa incorporación en el art. 52 del poder de homologación judicial o Cramdown Power del sistema estadounidense . 

Así pues con la Ley 25.589 la legislación de quiebras argentina tiene dos Cramdown. El preexistente, de los llamados “supuestos especiales” del art. 48 que aparece ahora reformado y el Cramdown Power, sintetizado en el art. 52, con un mismo sustracto subyacente al de la Sec. 1129, (b) (1) del Chapter eleven de la Bankcruptcy Act. en el U.S.Code .

La Ley 25.563 artículo 21 había derogado el único preexistente, y 61 días después la Ley 25.589 lo reimplantó con dos modalidades, la autóctona del artículo 48 y la american style en el art. 52.

Volviendo al Cramdown podemos decir que este instituto permite por primera vez en el proceso concursal que terceros ajenos al deudor convocatario intervengan en el mismo, efectuando propuestas concordatarias a esos fines que, de ser exitosas, podrán culminar en la transferencia forzosa de la titularidad de la sociedad concursada a manos de aquellos. 

El cramdown es innovador porque ha dado consagración legislativa en materia concursal a un principio jurídico proveniente del campo del Derecho Societario, cual es la subordinación de los socios de una sociedad – aún con limitación de responsabilidad – respecto de los acreedores sociales. 

También este instituto es novedoso porque limita el principio de conservación de la empresa, sustrayéndose de aquella generosa pero ya superada concepción de favorecerla sin más por considerarla – a priori, intrínsecamente, sin medir costos ni resultados – una actividad socialmente útil a la comunidad, reservándose ahora a preservar solamente aquellos emprendimientos que sean económicamente viables .

Ya Mosso decía del primigenio artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras que este incorporaba a nuestra normativa concursal un instituto inspirado en el Derecho norteamericano, pero legislado con rasgos propios, que consistía en que una vez fracasado el intento concordatorio preventivo de ciertos deudores no se declarará la quiebra y, en cambio, se abrirá una segunda ronda concursal. En su transcurso, terceros o acreedores podrán formular propuestas de acuerdo prevencional a los acreedores que, de ser conformada por éstos y homologada judicialmente, dará derecho al proponente exitoso a adquirir las participaciones de capital de los titulares del ente societario concursado .

Las consecuencia del nuevo instituto son varias pues ante el fracaso del acuerdo no implica necesariamente la quiebra y el salvataje de la empresa preventivo se puede reproducir temporalmente con la introducción de un módulo con este preciso fin, durante el cual se legitima a extraños y al deudor mismo para proponer un acuerdo preventivo. Si es exitoso, el proceso culmina con el salvataje de la empresa con la transferencia obligada de las alícuotas de capital de los anteriores integrantes quienes, además, compartirán el sacrificio económico de los acreedores. Todo ello para evitar la quiebra, salvando al emprendimiento .

Este instituto es el que ha despertado comentarios de la doctrina. Siendo su originalidad el motivo que provocó tanto revuelo. 

2.CONCEPTO

La denominación común de proceso establecido en el art. 48 de la ley 24522 es de Cramdown , otros estiman incorrecto dicho nombre por sus diferencias con el instituto norteamericano, denominándolo “ salvataje “ , y no falta quienes, pragmáticamente, prefieren caracterizarlo como un “ Cramdown a la criolla “. 

También se lo ha denominado como “ Cramdown a la cuyana “ por el lugar de origen de las primeras resoluciones judiciales sobre el mismo .

Es ajeno a este estudio de las semejanzas y de las diferencias entre el Cramdown criollo y el legislado en el Chapter eleven (cap. 11) de la Bankruptcy Act (ley de Quiebras de los EE.UU.). 

Pero la cuestión es que ambos institutos y en especial el Cramdown de los Estados Unidos facultad del juez del norte, ausente acá, para forzar, en equidad, a una clase de acreedores a aceptar el acuerdo “ aplastándola “. El Cramdown criollo conservó algunos rasgos aunque no su entera fisonomía. Los corredactores del proyecto de la ley 24522 se empeñan en denominarlo “ rescate “ o “ salvataje 

El caso del instituto creado por la ley 24.522 poca semejanza tiene con el verdadero Cramdown del “ U.S. Code “ pero se sigue llamando así con lo que llevan razón Escuti y Junyent Bas cuando se refieren al “ mal llamado Cramdown “ .

Uno de los corredactores de la ley insiste en varios de sus trabajos en que el instituto, coincidiendo con los autores citados, está incorrectamente denominado Cramdown , porque éste difiere sustancialmente de lo previsto por ley 24.522, no teniendo nada que ver . Este propone llamarlo “ salvataje de la empresa “ . El otro coredactor lo define como “ propuestas por terceros “ 

3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES

Lo cierto es que el artículo 48 de la L.C.Q. se trata de un texto largo y poco claro . 

Un reconocido autor expresa que la norma es por demás extensa: parece un estatuto que una norma y por dentro, inextricable , denominándolo como “ el satánico artículo 48 ” .

Otro destacado autor lo califica como una extensa norma con una compleja diagramación .

Otro autor opina que es la norma más larga de la nueva Ley de Quiebras y de la historia de nuestra legislación . 

Lo cierto es que aquella es de muy difícil comprensión , motivo por el cual nadie debería ruborizarse si manifestase haberla leído y releído con tesón y, sin embargo, haberse encontrado al final del camino con la misma perplejidad que al comienzo . El procedimiento del salvataje determina un complicado trámite .

Esta norma dio nacimiento a otro funcionario concursal ¨el estimador¨, quien es el que deberá obtener el porcentaje de reducción del valor patrimonial de la empresa a través del cálculo del valor presente a que quedan reducidos los valores nominales del pasivo (verificado y admisible). Ello para que, aplicado sobre un valor patrimonial inicial, permita obtener otro final que refleje –castigando los de las participaciones societarias- la pérdida que experimentan los acreedores en virtud del acuerdo propuesto por el tercero y conformado por aquellos. Las novedades introducidas todas “ por junto “ –las ya indicadas más el valor presente de los pasivos, el porcentual de reducción, el traslado de éste al patrimonio neto, en fin, la figura misma de los estimadores -, como para no despertar sorpresas y recelos, críticas y temores. Para más, todo ello en un recorrido legislativo –por lo menos en sus últimos tramos- más que apurado, urgido, que, superponiendo plazos para actos negociales diferentes, hace, en la práctica, de muy difícil cumplimiento el cronograma estipulado en virtud del mismo procedimiento exigido por la ley para la obtención de los cálculos respectivos .

Se debío seguir el ejemplo de la unificada Alemania, la nueva normativa concursal –la Inzolvenzordnung- fue sancionada en octubre de 1994 pero entró en vigor recién el 1º de enero de 1999 . El Dr. Mosso sostenía que este tiempo sería aprovechado para recoger críticas y sugerencias , a la par que el prolongado lapso dispuesto para su vigencia aseguraba una adecuada transmisión en el momento de la sucesión de las leyes .

4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN

El Cramdown argentino por ser un instituto jurídico nuevo requiere interpretación. Podrá, sin duda, discutirse acerca de la conveniencia o no que comporta la introducción de la nueva figura en el Derecho Concursal Argentino. Pero el caso es que la misma constituye normativa vigente que debe ser aplicada por los magistrados del país, pese a los juicios académicos o las opiniones personales. Agotadas o vigentes las discusiones, siendo ahora Derecho positivo, el problema se traslada al campo interpretativo .

En la alternativa de optar entre una interpretación rigurosa y formalista o una más flexible y finalista, pensamos que se debe poner en práctica una hermenéutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las nuevas disposiciones normativas. 

Las palabras de Gebhardt al realizar el balance global del instituto, superando críticas puntuales en el sentido de favorecer el remedio, aportan soluciones de equidad y realismo, capaces de dar certeza yseguridad jurídica 

Se debe realizar una labor interpretativa de las normas que no se deje atrapar por las mallas ritualistas y por criterios inflexibles porque ciertas cuestiones de tratamiento especial, por sus matices y maleabilidad, requieren de una inteligente tarea de razonable y prudente adaptación, cuando no de verdadera creatividad integradora .

Los rasgos atípicos del Cramdown ponen de resalto la necesidad de adaptar o flexibilizar sus previsiones en una medida prudente pero efectiva . Este extenso artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras demanda siempre a la doctrina y jurisprudencia una esforzada interpretación sistemática y finalista .

El Cramdown no puede analizarse fuera del contexto general de la reforma y de los objetivos que se tuvieron en mira al sancionarla, por lo cual las soluciones que se adopten se deberán compatibilizar con ella .

El intérprete debe situar el instituto dentro de la realidad económica y politica que vive el país en cada epoca .

Al interpretar y al aplicar el Cramdown lo que se evalúa, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha, frente a la declaración inminente de la quiebra , procurando así facilitar el reemplazo del empresario cesante por una nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotación de la empresa viable (mensaje de Elevación, punto 9, quinto párrafo). Este es el espíritu que informa la ley, el que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avénte el riesgo de un formalismo paralizante . 

Es destacable al evaluar el Cramdown criollo que su símil norteamericano tuvo una suerte relativa pues la aplicación del “ Chapter 11 “ sólo dio como resultado un 10 % de empresas que pudieron sobrevivir después del plan de reorganización . 

El Cramdown argentino como una institución valiosa y puede ser mejorada con el trabajo de los juristas. El tiempo podrá juzgar .

5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN

Si la deudora – sólo sociedades y de éstas, algunas- no obtuviera las conformidades de los acreedores, el juez no puede declarar su quiebra sino que debe dar paso a un proceso peculiar, insertado dentro del proceso concursal. Es el período del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras en el cual durante los primeros cinco días de abierto, “ acreedores y terceros interesados en la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada “, deberán anotarse en un registro y así podrán formular “ propuestas de acuerdo a los acreedores “, cabe aclarar que ¨… el deudor recobra la posibilidad de procura adhesiones…¨. El primero de los inscriptos y en su caso el deudor que obtuviera las conformidades de éstos con sus respectivas mayorías adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad. El valor del traspaso no podrá ser inferior al patrimonial inicial fijado al comenzar este operativo reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente según las propuestas conformadas.Esto será para los casos en que el valor patrimonial final fuere positivo.

Pero si por este patrimonio neto final se ofreciere –siempre existiendo posición patrimonial positiva- una suma menor a la resultante de los cálculos, además de las conformidades de los acreedores se requerirá la de los socios o accionistas, tanto por cabezas –mayoría absoluta- como en capitales – las dos terceras partes-.

Tras otras etapas y previo depósito del precio de adquisición del capital en dos tiempos, primero del 25% y luego del saldo, el procedimiento culmina con “ la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante “ que deberá disponer la sentencia homologatoria (artículo 53, párrafo tercero, Ley de Concursos y Quiebras).

El artículo 47 de la Ley de Concursos y Quiebras se refiere en variadas oportunidades a la empresa, a la sociedad concursada y a los titulares del capital de ésta (socios o accionistas). Cuando la propuesta de acuerdo por tercero o el deudor resulte aceptada y homologada trae consigo lo que llamamos “ la cesión de la empresa “ , por lo que se hace necesario efectuar algunas precisiones.

5.1EL CONCEPTO DE EMPRESA

La noción de empresa es difícil y ardua, y su comprensión ha sido y sigue siendo muy discutida sin haberse logrado, pese a los empeños, una clara conceptualización. Para el moderno Derecho Mercantil se ha dicho –queriendo simplificar las cosas- que empresario singular es sinónimo de comerciante individual y empresario colectivo es igual a sociedad comercial. El comerciante ayer es, pues, el empresario de hoy y por lo tanto, acercándonos a nuestro tema, la crisis económica del primero es ahora una patología empresarial. Sin embargo, la aprehensión de lo que en realidad sea ese organismo funcional y dinámico aún no ha sido conseguida enteramente, luciendo variados matices. Arriesgada temática, sostiene Cámara . 

Al cabo del siglo XX, se ha determinado que no era posible reducir al procedimiento colectivo a la organización de los pagos de los acreedores y a la liquidación del activo del deudor. No se puede desinteresar de la empresa, lugar de creación de riquezas, de servicios y fuente de creación o soporte de empleos, ni desconocer la perturbación grave que su desaparición conlleva para la vida económica, social y política. El interés general ordena preocuparse por preservar su vida. El procedimiento colectivo debe tener una función nueva: eliminar las empresas económicamente condenadas y asegurar la sobre vida de aquellas que pueden ser recuperadas . 

Es así que aparece la idea maestra: el derecho de la quiebra debe ser conocido no más a partir del comerciante o de los acreedores, sino más bien atendiendo a la empresa misma .

Para la ejecución del principio, el legislador francés de 1967 ha procurado la distinción del hombre y de la empresa y dos décadas después la ley 85-98 del 25 de enero de 1985 relativa al “Redressement et liquidation judiciare des entreprises” con la misma inspiración va más lejos que el texto anterior y da lugar más importante a la empresa y a su recuperación (sin definirla) y consagra, afirmando la télesis inaugurada en 1967 el pasaje del derecho de las quiebras al derecho de las empresas en dificultades . 

La vía por la cual se desarrolla el derecho de los procedimientos colectivos supone idealmente que fuera definido el concepto de la empresa .

Si la ley no lo ha hecho la doctrina se ha esforzado para precisar sus contornos y la considera como “un conjunto de medios humanos y materiales concurrentes en una dirección económica para la realización de un objetivo económico” . 

Por su parte el legislador europeo, con el propósito de favorecer la permanencia del contrato de trabajo en caso de transferencia de empresas ha adoptado un criterio vecino caracterizando a la empresa como “un conjunto organizado de medios, en vista de la consecución de una actividad económica, que en sí sea esencial o accesoria” . 

Este concepto de empresa existe en las diferentes ramas de la disciplinas jurídicas y una de sus funciones esenciales es procurar empleo; es por ello que el legislador moderno facilita su creación, multiplicando las disposiciones de toda naturaleza para favorecerlo . 

Si bien la noción jurídica no ha sido todavía definida el legislador admite la existencia de la empresa a partir de la cual debe ser aprehendido el derecho nuevo de los procedimientos concursales. Pero es necesario definir el uso por parte el legislador de la palabra “empresa” pues no tiene siempre el mismo sentido: a veces es el objeto del derecho con el cual la ley organiza la cesión o la administración o bien el sujeto que tiene un activo, un pasivo, o en un derecho para conservar . 

Es claro que la empresa no está dotada de personalidad jurídica lo que no le impide existir jurídicamente . 

El derecho de los procedimientos colectivos es un punto de encuentro de los intereses a menudo contrarios de deudores, asalariados, acreedores, reivindicantes, co-contratantes, sin olvidar el interés de la economía, el interés social y todo lo que constituye interés general. Pero he aquí que la empresa que es también el punto de convergencia de los diferentes intereses, no es una persona jurídica sino si una suerte de entidad que sirve de cuadro a esa concurrencia de intereses y su permanencia, tanto en el interés de asalariados como de deudores deberá estar asegurada lo más a menudo posible. De allí la noción del salvataje de la empresa . 

El concepto de empresa se origina en el campo de la Economía antes que en el del Derecho, designando una determinada forma de organizar los factores de la producción ( el trabajo humano, l naturaleza y el capital) con mira a la generación de bienes o a la prestación de servicios. La importancia que adquirió ese organismo funcional y dinámico, nota , en la realidad del mundo de los negocios – especialmente con el advenimiento de la revolución industrial, las innovaciones tecnológicas y la expansión del capitalismo- llevó al Derecho a ocuparse de él. La atención estuvo centrada en la figura del empresario, de quien organiza y coordina los factores productivos, nota . 

Pero la empresa no debe ser confundida con el empresario. Aquella es la actividad de organización de los factores de producción, es un ejercicio de algo, un hacer inmaterial. Esencialmente es despliegue de actividad económica organizada para determinado fin, una fuerza que opera: concepto dinámico. Por ello no puede ser definida optando entre la categoría de los sujetos y la de los objetos, porque es un tertium genus .

El Código Civil italiano de 1942 define al empresario, pero no a la empresa: es quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios (art. 2082). De esta definición se obtiene la de empresa, cuyos caracteres son ser una actividad económica, profesionalmente organizada y destinada a la producción o al cambio de bienes y/o servicios para el mercado . Todos ellos, además, dan la idea de continuidad pues no se la concibe como hecho aislado o efímero .

Si bien aparece siempre debatida y no definitivamente lograda la definición legal de la empresa, no ocurre lo mismo desde el punto de vista económico. Allí esta claro que los ingredientes de la empresa que no pueden ser desconocidos como fundamentales son el capital y el trabajo. Algunos autores también involucran el factor “riesgo” en articulación con el lucro pero lo cierto es que el concepto tradicional ya define a capital y trabajo amalgamados por el factor organización . 

La intervinculación es imprescindible y puede sí afirmarse que si alguno de ellos falta no existirá la empresa.

Alguna vez se ha insinuado la escisión del capital de la trilogía. Sin embargo el razonamiento disfraza una argucia pues para excluírlo se sostiene que el capital queda definido como trabajo y organización sumados. 

La dilución del concepto de capital por inmersión en el de trabajo resulta no solo inconvincente desde el punto de vista dogmático sino por falta de adecuación a la necesidad de determinar la importancia de la afectación de bienes al objeto de la empresa. Sin el capital no es posible la percepción de los fenómenos económicos asociados.

El bien apropiado por la empresa o si se quiere por la organización o entidad es el capital y su importancia es tal que GARRIGUES conceptúa a la sociedad “como un capital con personalidad”.

Para CIURO CALDANI “la empresa no es sólo una realidad particularmente característica del capitalismo, sino la fórmula de integración de esos tres elementos vitales que más identifica a la vida occidental en general. Cada tipo de cultura cuenta con distintas presencias de la naturaleza, el trabajo y el capital y los organiza de distintas maneras, sobre todo con diferentes asunciones de riesgos y distintas finalidades que pueden ser por ejemplo de mera satisfacción de las necesidades o de lucro”. 

Un rarísimo fenómeno casi mecánico ocurre con el auge del capitalismo y como deformación de los sistemas de mercado producidos por la brutal concentración de poder, que cobran particular vigor en el mundo globalizado: el capital, concepto objetivo por antonomasia solo adquiere subjetivación cuando pasa a ser conducido por el capitalista que realiza por sí tareas propias del trabajador pero recíprocamente el trabajo, que antes fuere concepto inmanente al género humano, se ha ido objetivando en máquinas que desplazan al hombre y lo excluyen del sistema generando el desquicio social . 

Compleja determinación, entonces, la de la empresa, ya que siendo esencialmente actividad, no es un objeto porque el hacer no es una cosa, pero tampoco se trata de un sujeto, porque sujeto es el empresario que es su titular el cual no puede tener nunca la calidad de sujeto de derecho . No tiene patrimonio porque falta el sustento para titularizar derechos y tomar obligaciones .

Nuestro Código de Comercio no define la empresa y sólo hace algunas referencias a ella, por ejemplo, en el artículo 8º, inciso 5º. Jurídicamente aquella es ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización. Junto a ella y ocultándola un poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente se denomina l “ hacienda “, que es el conjunto de los bienes organizados para la explotación de la empresa. La hacienda o establecimiento mercantil es substractum material. Está constituida por cosas corporales (dinero, mercaderías, inmuebles), derechos (nombre comercial, enseña, marcas), créditos y deudas… y esa especial aptitud de la hacienda para producir utilidades, conocida con el nombre de avviamento. Es el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional . 

Visto de un aspecto podemos decir que los elementos de la empresa, de esta forma, son tres :

a)Uno objetivo, la hacienda, constituida por el conjunto de bienes materiales e inmateriales de que se vale el empresario, que en nuestro Derecho no es una universalidad jurídica sino meramente fáctica,

b)otro subjetivo, el empresario, titular de la hacienda que es siempre una persona física o jurídica, y

c)el tercer elemento es inmaterial, apareciendo como término medio entre los anteriores y es generado por el empresario: consiste en su actividad de organización de la hacienda . Poniendo especial énfasis e estos dos últimos elementos se ha dicho que no hay empresa hasta que el empresario no la ha organizado .

Visto de otro aspecto también se puede decir que la empresa está pues constituida por organización, capital y trabajo 

5.2.- EL EMPRESARIO CONCURSADO

Si bien pura actividad, ésta se realiza para algo (producir bienes y servicios) y, fundamentalmente, por alguien. Este –que coordina y organiza los factores- en última instancia será siempre – por cuanto la empresa es esencialmente organización- una persona que, asumiendo los riesgos, apunte a sus beneficios. Quien toma este rol es el empresario (l’ imprenditore de los italianos, l’entrepreneur de los franceses, el businessman en lengua inglesa), que puede ser una persona física o una persona jurídica. Empresario es, entonces, quien explota la empresa, ya personalmente, ya bajo forma societaria. Si sé trata de una persona física, empresario será su titular, si se trata de una ideal, la sociedad que la activa. Ambos son empresarios pero no es “ la empresa “ pues ésta es distinta del empresario unipersonal y de la persona jurídica .

El empresario es el titular de la empresa porque ésta pertenece siempre a un sujeto de derecho individual o colectivo, puede ser un individuo o una sociedad . Sujeto de derecho, entonces es el empresario-persona (física o jurídica) que titulariza las relaciones negociales de la empresa, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones. La empresa nunca podría tener la calidad de sujeto de derecho.

No debe confundirse sociedad con empresa. El empresario puede ser individual o plural (una sociedad). Esta, entonces, es uno de los empresarios posibles (el empresario social, el otro es la persona física: el empresario individual). De allí que la relación de la empresa con la sociedad lo será de género a especie .

Tradicionalmente han sido sujetos de los procesos concursales en la legislación patria las personas en cesación de pagos, ya sean de existencia ideal, como lo establece la actual normativa (artículo 2º, párrafos primero y quinto, Ley de Concursos y Quiebras). Salvo excepciones puntuales –el patrimonio del fallecido y el caso de los deudores domiciliarios en el extranjero respecto de bienes existentes en el país -, las que se concursan son las personas físicas o jurídicas – esto es, los sujetos de derecho -, no los patrimonios . 

La persona concursada puede ser de existencia visible o de existencia ideal. El ámbito de aplicación de los supuestos especiales descarta totalmente a las primeras y de las segundas sólo incluye algunas: las sociedades. Aún más, limita su aplicación a ciertos tipos. Aquellas en que existe certeza sobre la existencia de la sociedad y la identidad de sus integrantes, limitación de la responsabilidad, división del capital en cuotas y fácil transmisibilidad de las mismas. 

Esto así, a los efectos del artículo 48 el deudor concursado no puede ser entendido sino como la sociedad concursada. Esta es la que oportunamente solicitó el llamado judicial a sus acreedores (artículo 11, Ley de Concursos y Quiebras) y fracasó en su intento de conseguir un acuerdo con ellos (art. 46, Ley de Concursos y Quiebras). Este ente ideal, bajo tipología societaria, es le que desarrolla la actividad empresarial. Cesante, reunió a sus acreedores y correrá con los avatares de la presentación, pero queda en claro que el soporte patrimonial sigue siendo la hacienda empresarial y la desventura corresponderá a su titular, al dominus.Es la consecuencia de la necesaria distinción conceptual entre empresa y empresario . 

5.3. EL CAPITAL

Para comprender el artículo 48 debemos detenernos ahora en éstos. La sociedad concursada, según vimos, es el empresario (social) que lleva adelante el emprendimiento. Siendo así, los bienes necesarios para el desarrollo empresario provienen del conjunto de personas que, reunidas con aquel fin, realizan aportes destinados al fondo común (artículo 1º , Ley de Sociedades Comerciales), mediante el cual el emprendimiento podrá ser sustentado. Ello así porque sin aporte no hay patrimonio y sin patrimonio no puede existir sociedad . El valor del conjunto de los aportes constituye el capital social estableciendo la participación de cada socio en él; como consecuencia el valor individual establece la participación en los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidaciónecuencia lo hace respecto de los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidación . 

Los vínculos económico-políticos del socio con la sociedad que reflejan sus contribuciones, están dados por el capital social. Este representará proporcionalmente la medida del interés de cada uno conforme a la magnitud del aporte. 

Los dos tipos societarios más usuales en el país – incluídos además en el artículo 48 de la L.C.Q.- , que son las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, el capital se divide en alícuotas de igual valor (art. 148 y arts. 163 y 207, respectivamente, Ley de Sociedades Comerciales).Tal se sabe, se denominan cuotas sociales en el primer caso y acciones en el segundo. 

Al representar la correlación económico-jurídica entre el socio o accionista y el patrimonio societario, determinan la participación societaria de cada uno de ellos . En adelante las denominaremos genéricamente “ participaciones “ con el indicado alcance de porcentual individual sobre el capital societario.

Según el artículo 2º de la ley 19.550, las sociedades comerciales son sujetos de derecho. Como consecuencia de ello, la sociedad constituye una entidad jurídica diferente de los miembros que la componen (artículo 39 del Código Civil ), con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Mediante el recurso de dotar a aquella de personalidad jurídica, se le confiere el carácter de sujeto de derecho, con aptitud suficiente para exteriorizarse en el mundo de los negocios con un nombre y domicilio propios, con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad de adquirir por sí y para sí derechos y obligaciones .

De acuerdo al principio de la personalidad de la sociedad, ésta y sus socios son diferentes. En consecuencia, el patrimonio social pertenece a la sociedad, y el socio tiene un derecho de crédito –su parte social, cuota, acción -, que sólo le autoriza a reclamar sobre esos bienes la cuota final de liquidación . 

Más adelante trataremos en profundidad el tema de las cooperativas señalando desde ya que no consideramos a las cooperativas como sociedades comerciales o civiles. El asociativismo cooperativo asume particularidades que lo separan de las sociedades civiles y comerciales, toda vez que el objeto no es sumar capitales para producir ganancias o utilidades, sino reunir usuarios de servicios comunes cuya utilizacion se hace posible mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua .

No hay en el proceso del Cramdown argentino liquidación de la sociedad, sí hay, en cambio, transferencia de las participaciones de los socios .

La empresa (la actividad) es desarrollada por un empresario colectivo (la sociedad) que es su titular. Pero las personas jurídicas no son sino elementos instrumentales o medios técnicos de que se valen las personas físicas para hacer posible la actuación colectiva en una actividad económica normalmente organizada en forma durable como empresa . La personalidad jurídica –expresa Ferrara- es una forma de regulación, un procedimiento de unificación. No es una cosa, sino un modo de ser de las cosas y es imposible encontrar tras la persona jurídica, una entidad especial orgánica o psicológica. Detrás de la persona jurídica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones sociales. La personalidad jurídica es la vestidura orgánica con la que cierto grupo d hombres se presenta en la vida del Derecho… para participar en el comercio . La expresión persona jurídica constituye propiamente una expresión verbalizada que se emplea por comodidad de lenguaje. 

De esta forma, el titular de la empresa, la sociedad, tiene yuxtapuesta a ella la de sus propios titulares- los socios, bien que con el alcance señalado -, pues estas acciones o cuotas son bienes particulares de los partícipes . A la postre tendríamos este esquema lineal: la empresa –la hacienda empresarial –es explotada por la sociedad concursada que, a su vez, es de propiedad de los socios. Estos, a través de la sociedad, son los titulares (finales, aunque indirectos) de la hacienda empresarial.

Empresa (la actividad, la organización)

Sociedad (el sujeto jurídico que explota la empresa)

Socios (los titulares de la sociedad)

5.4. TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA

Así, quienes se inscriben en el registro lo hacen a efectos de formular ofertas para la adquisición de la empresa en marcha, a través de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La prioridad en la adjudicación la tiene el primero de los registrados que obteniendo las conformidades adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora. En el caso de que la oferta del tercero fuera menor al valor patrimonial reducido (o actual), se habla primero de participación societaria y luego “ del capital social de la sociedad deudora “. 

Cuando la elaboración se encontraba en el ámbito de proyecto, sus autores expresaban que lo que se transfería era la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseían en la totalidad deudora aunque hablaban asimismo de la adquisición de la titularidad de la empresa . Ya convertido en ley 24.522, se refieren a las cuotas sociales, acciones o cuotas representativas del capital social como también a la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora que deben transferirse forzosamente .

En el procedimiento del artículo 48 algunas cosas se mantienen y otras, en cambio, se modifican. Debemos inquirir sobre ambas pues tenemos para nosotros que un propósito claro ha sido expresado d manera confusa, producto de la urgencia con que debieron proceder los redactores y, específicamente en este punto, de la supresión de los términos “ asumiendo los pasivos concursales “ que efectuara el Senado, en el inciso 1º del artículo 48.

En primer lugar examinaremos cómo queda la empresa, esa actividad organizativa y coordinadora de los factores a los fines de la producción de bienes y/o servicios. Se habla de la empresa “ en marcha “, lo que podría dar lugar a pensar en una primera lectura que aquella deberá estar en funcionamiento para acceder al salvataje, como parecerían entenderlo algunas opiniones o como es nuestro criterio de entender que aquellas lo consideran. En realidad, puede o no ser así, es decir, no necesariamente deberá estar “ andando “ la empresa para que el operativo se le aplique. Debemos entonces representarnos dos escenarios posibles, a saber: que la empresa esté en actividad o que se halle inactiva.

El artículo 48 abarca a ambos: tanto podrá ser su objeto una empresa que no esté operando pero recuperable como, a la inversa, otra mantenida artificialmente en movimiento. Lo de empresa “ en marcha “ no debe entenderse como un condicionante normativo. “ En marcha “ en el sentido de la ley es, más bien, “ capaz de marchar “, continuando o reiniciando, según los casos, la actividad. Y quien, en realidad de los hechos, en definitiva lo dirá, no es la norma sino el mercado. La empresa tendrá o no interesados que postulen por ella según el específico posicionamiento de aquella en el ramo de actividad respectivo, su armadura tecnológica, las expectativas futuras, el cálculo del riesgo a tomar, en fin, un complejo de variables tanto endógenas y exógenas harán atractiva o no la inversión.

Podrá, entonces, tener interesados una empresa que por circunstancias derivadas de su estado de cesación de pagos no funcione o, por el contrario, no tenerlos por inviable aún estando activa. Lo esencial es la capacidad de aquel complejo funcional y dinámico de seguir operando o, al menos, de tener posibilidades para hacerlo. De allí que sea técnicamente incorrecto hablar de “ transferencia de la empresa “, por el contrario: para que el rescate funcione la empresa –en tanto emprendimiento actual o potencial -, debe subsistir. Si así no fuera, si lo que aquella hace no tuviera horizonte, no hubiese interesados ni salvataje sino sólo quiebra liquidativa que es, precisamente, lo que se procura evitar.

Para la adecuada interpretación del instituto, nos permitimos insistir: no hay transferencia de la empresa, ésta subsiste, el emprendimiento continúa, la actividad prosigue o es potencialmente capaz de todo ello. No hay, en rigor, compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella esté en marcha o no . La posibilidad de la adquisición de la “ empresa en marcha “ muestra una intelección nada feliz del legislador ya que no se adquiere “ la empresa “, ni en marcha ni paralítica… la empresa sigue siendo la misma . 

Tanto no se transfiere la empresa la empresa que, precisamente, su permanencia actual o virtual es la razón del interés para preservarla, continuándola. No ignoramos, por cierto, que pueden existir desvíos en esta operatoria que terminen, finalmente, en su desactivación . Pero pensamos que la intención de la ley es la conservación de la empresa, en tanto y en cuanto un tercero “ desde afuera “ advierta su viabilidad.

Atento a lo dicho, el operativo del artículo 48 se hará estando o no la empresa “ en marcha “. Todo dependerá de la existencia de interesados que serán quienes, en definitiva, determinen su suerte final. Entonces, lo de “ empresa en marcha “ es más una aspiración que una realidad. . O quizá la traducción de la idea de que ella está funcionando o que, tras el salvataje, podrá volver a hacerlo. Y lo de “ transferencia de la empresa “ es un modo verbal cómodo de sintetizar la verdadera operación jurídica consistente en la adquisición por el tercero interesado con acuerdo homologado, de las participaciones societarias de los titulares de la sociedad concursada quienes, a su vez, han tenido la obligación legal de transferirlas, dispuesta en la sentencia homologatoria del acuerdo preventivo por el juez del concurso.

También continúa el ente ideal que actúa y explota la empresa. Ella seguirá siendo la misma porque no cambia el deudor concursado , ni hay transferencia de establecimiento. Este aspecto debe contemplarse en las relaciones externas y en las internas. Externamente la sociedad seguirá tal cual era: se mantendrán las relaciones jurídicas preexistentes, porque el proceso supone a ésta como un continuar, una subsistencia sin cortes. No hay desaparición de la sociedad anterior y creación de una nueva. Es la misma persona jurídica que continúa. De acuerdo a esto, por ejemplo, las inscripciones regístrales de los inmuebles se mantendrán, seguirán teniendo los mismos números de contribuyente ante el Fisco, si está acogida a alguna moratoria impositiva o previsional continuará pagando (si puede) sus cuotas, si están inscripta en ciertos registros licitaciones, proveedores del Estado, aduana, etc. ) así continúa y –lo que es muy importante a la hora de sacar las cuentas- no hay ruptura de loscontratos de trabajo, que no sufren modificación alguna. 

La empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma. Todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso –el autor al que seguimos ejemplifica con las sociedades anónimas -, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada .

Tampoco hay transferencia de activos, como en el caso del artículo 205 de la Ley de Concursos y Quiebras, de venta de la empresa fallida en marcha como unidad, se apunta con razón . Lo que se adquiere no son los activos físicos sino las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, los activos vendrán con ellas . Estos activos seguirán integrando la hacienda empresarial de propiedad de la sociedad concursada. 

Como los activos de la sociedad concursada bajo tratamiento del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras siguen en cabeza de ésta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11.867, puesto que no hay traspaso de ello, ni individualmente ni como universitas facti porque no hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento . A este respecto debe recordarse que alguna doctrina proponía seguir el régimen de aquella ley sobre transferencia de fondos de comercio . 

Contemplada la situación desde el otro extremo de la relación creditoria, los acreedores seguirán teniendo el mismo débito pues no hay novación subjetiva ya que el deudor no cambia. Por tanto, en los instrumentos de deuda en poder de aquellos no habrá que realizar ninguna modificación, ni es necesario canje de documentación alguna. Es la misma sociedad concursada la que adeuda, aunque con la importante aclaración de que no será la obligación primitiva sino la que surja del acuerdo homologado (artículo 57, Ley de Concursos y Quiebras).

Por lo que se ha visto, al no haber transferencia de establecimiento, no hay necesidad de efectuar nuevas inscripciones de los bienes registrables (inmuebles, automotores, marcas, patentes). Tampoco habrá publicaciones edictales. Y con respecto a los bienes de cambio, como no hay venta o traspaso de ellos a otro titular ni se da ninguno de los otros hechos imponibles, no habrá que tributar el Impuesto al Valor Agregado. Se evitan, entonces, importantes costos . 

Lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno de esta sociedad concursada. Consiste en la titularidad de las participaciones de los socios o accionistas de la indicada sociedad concursada, que es la propietaria de la hacienda empresarial.

En cambio, donde sí se producen modificaciones es en el elenco de los propietarios del capital. Transferidas ex lege las cuotas o las acciones, egresan los anteriores propietarios y en su lugar ingresan los nuevos, o sea, los terceros interesados. En virtud del acuerdo logrado con los acreedores –y, en los casos que corresponda, previo el pago del precio del valor patrimonial final de la empresa o de uno menor -, los antiguos socios dejarán su lugar a los nuevos. Estos, a mérito de las conformidades allegadas y de ser homologado el acuerdo, tienen el derecho de origen legal de adquirir el capital del ente societario propietario de la empresa, suplantando a los originarios dueños de la totalidad de las acciones o cuotas representativas de aquel capital . 

Los terceros interesados exitosos serán quienes en el futuro, haciéndose cargo de la empresa, continuarán el emprendimiento. O para decirlo con mayor precisión: la persona jurídica que explota la empresa será operada por personas físicas diferentes. En este sentido, entonces, puede hablarle de la transferencia a un muevo empresario de la empresa insolvente .

De acuerdo a lo dicho, entonces, el salvataje del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras no culmina ni en la transferencia de la empresa ni en la transformación de la sociedad concursada


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