El defensor penal

La tenencia de estupefacientes esta prohibida por la ley

Diciembre 19, 2008 | Por carlosellera | # Enlace permanente

La Cámara de Casación Penal –Sala III- en este interesante fallo interpreta que la CSJN al no haber declarado de oficio la despenalización del consumo personal, está sosteniendo su constitucionalidad.

“La tenencia de estupefacientes es prohibida por ley y su constitucionalidad fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. CSJN Fallos: 300:254; 301:673; 303:1205; 304:1678; 305:137); sin olvidar que, también, la materia fue motivo de una profusa producción jurisprudencial constitucional y un amplio debate doctrinario.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“No desoyendo este mandato legislativo que penaliza la tenencia de droga para consumo personal, la vigente elaboración jurisprudencial de la Corte actual encierra el explícito reconocimiento de constitucionalidad de la norma y, no habiéndose incorporado nuevos argumentos a los ya considerados en estas decisiones, no cabe apartarse de lo establecido por ellas (ver CSJN M:114, XXIII, ‘Montalvo, Ernesto Alfredo, p.s.a. inf. Ley 20.771′ [Fallo en extenso: elDial - AA52D] rta. el 11/12/90; y Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causas N°227 ‘Romero Saucedo, Carlos s/ rec. de casación’ [Fallo en extenso: elDial - AAB71], Reg. N° 27/95 del 3/3/395; N° 281 ‘Salías, Juan E. s/ rec. de casación’, Reg. N° 30/95 del 15/3/95; y N° 418 ‘Silvera Silva, José G. S/ rec. de casación’, Reg. N° 66/95 del 5/5/95).” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Y sobre el particular, cabe destacar que no resulta legítimo suponer que los nuevos magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación han de apartarse de la doctrina que sobre la materia ha sentado el referido Tribunal, y en mérito de esa suposición anticiparse a aplicar un criterio disímil al que orienta la ultima y actual doctrina jurisprudencial del Superior. Será cuando ello ocurra -si es que ocurre- que los tribunales inferiores de la Nación -acatando lealmente la doctrina de la máxima instancia judicial- deberán aplicar esa hasta ahora hipotética nueva solución.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Por otra parte, resulta oportuno remarcar cuál es el bien jurídico protegido por las normas penales previstas en la ley 23.737. ‘… Esta ley establece delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud pública, concepto comprometido dentro del más amplio de seguridad común, y que se refiere en sentido lato al estado sanitario de una población, caracterizándose aquélla por la indeterminación del peligro que la amenaza, ya que la salud pública es uno de los elementos integrantes del concepto objetivo de ’seguridad’ (…) La circunstancia de que estos delitos lleven consigo también un daño privado no es lo determinante como que lesionan la salud pública, idea que …. se encuentra estrechamente ligada a la de seguridad común y a la de peligro común indeterminado para las personas y los bienes.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“De modo que más allá de cualquier juicio cuantitativo, este peligro para la salud pública siempre existe en tanto la sustancia -por exigua que sea- conserve sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“En otro orden, cabe resaltar la motivación que guió al legislador al promulgar la vigente ley 23.737, tipificando como delito la tenencia de sustancias tóxicas prohibidas para uso personal. Al respecto, advertimos que la norma instrumenta diferentes opciones para la reacción del Estado, por lo que el juzgador frente a estas hipótesis delictivas se enfrenta ante un abanico de opciones que tienen en cuenta una marcada finalidad asistencial con alcance curativo o educativo conforme se desprende de lo normado en los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Esta política criminal encuentra soporte en la teoría de la prevención especial positiva en tanto aconseja que razones de utilidad terapéutica priman frente a una ejecución penal que en ciertos casos sería perjudicial. El fin, por lo tanto, es particularmente de tipo preventivo y de naturaleza bifronte, esto es, procura evitar los peligros que de estos sujetos se derivan y, también, en su propio interés (Conf. Roxin “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad” en “Determinación judicial de la pena”, Maier (Coord.), Editores del puerto, Bs. As., 1993, pág. 43).”

“Así, si bien se ha considerado que la tenencia de estupefacientes -por escasa que sea la cantidad- es una conducta con aptitud para afectar los intereses de terceros, también se ha posibilitado que quienes incurren en ese delito puedan encontrar -en el marco de la ley- mecanismos que les otorguen las herramientas asistenciales necesarias para que en lo sucesivo puedan adecuar sus conductas a las normas sociales de convivencia.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Por lo demás, tenemos particularmente en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes -causa n° 660-” [Fallo en extenso: elDial - AA3BC8] , resuelta el 27 de diciembre de 2006, oportunidad en la cual expresó que “la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’, no puede conducir a que si ‘el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado”. De este razonamiento del Alto Tribunal deriva -aunque implícitamente- el reconocimiento de la existencia y adecuación constitucional de la norma prevista en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal).” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“En efecto, no puede perderse de vista que el Alto Tribunal ha reivindicado la facultad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas inferiores a la Ley Fundamental (cfr. fallo “Banco Comercial de Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina- s/quiebra” [Fallo en extenso: elDial - AA2303] , B. 1160. XXXVI., resuelta el 19/08/2004).” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Como se aprecia de lo expuesto, al ingresar en el estudio del tipo penal contemplado en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, el Alto Tribunal naturalmente hubo de analizar la adecuación constitucional de esa norma, desechando -implícitamente- que ella confrontara con los principios rectores contemplados en nuestra Ley Fundamental o en los tratados internacionales a los que (por la vía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se les acuerda similar jerarquía.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“Como se aprecia de lo dicho, resulta ineludible advertir que al pronunciarse en el precedente “Vega Giménez”[Fallo en extenso: elDial - AA3BC8], nuestro Alto Tribunal tuvo -y queda ínsito que descartó- la oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.” (Del voto en mayoría del Dr. Riggi)

“En cuanto a la pretendida tipicidad de la conducta reprochada, he de resaltar que, la naturaleza colectiva del bien jurídico protegido por la norma (salud pública) impone determinar si las sustancias estupefacientes incautadas fueron ostentadas públicamente por el imputado y si se generó un daño o peligro con trascendencia a terceros.” (Del voto en disidencia de la Dra. Ledesma)

“Así, conforme lo indicó el personal policial interviniente, el material secuestrado en poder del imputado “un envoltorio de nylon” ubicado en “el bolsillo interno izquierdo de la campera”, permite a todas luces concluir la ausencia de afectación a terceros y, por ende, al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la salud pública, pues no existió exteriorización del conducta prohibida por la norma.” (Del voto en disidencia de la Dra. Ledesma)

“El principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto. Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más que el autor así lo crea (Binder, Alberto, “Introducción al derecho penal”, Ad-Hoc, 2004, págs. 166/167).” (Del voto en disidencia de la Dra. Ledesma)

“`Por último, conviene recordar, que “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad´ (Binder, Alberto, op. cit., pág. 39).” (Del voto en disidencia de la Dra. Ledesma)

Causa n° 9846 – “Zelaya, Darío Raúl s/ recurso de casación” – CNCP – Sala III – 02/12/2008