La Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en los autos “E., A. A.” (causa nº 21), rta. 24/07/2009, declaró la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2º, párr. 8º el CP –según ley 25.886-, denomina l“Ley Blumberg”- que agrava la figura de portación ilegal de arma de fuego para quien registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior, pues ello, entre otros aspectos, resulta violatorio de los principios de culpabilidad, legalidad, non bis in idem, y del principio de derecho penal de autor y no de acto.-
Se pronunciaron en igual sentido:
1) la Sala V, “Ramírez, Luciano”, causa 29.061, 16/03/06 pero con otra composición (Pociello Argerich, Filozof y Garrigós de Révori);
2) la Sala VI “Gil, Omar Alberto”, causa 31.991 del 25/04/07 con otra composición (Bruzzone, Lucini y Bunge Campos); y
3) la Sala VII, “Villa, Diego”, causa 36.126, 18/02/09 voto de los Dres. Cicciaro y Bonorino Peró.
El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en los autos “G., R.” (causa nº 36.683)“G., R.” (causa nº 36.683), rta. 12/05/2009, donde por mayoría se resuelve que la falta de secuestro del arma de fuego no obsta a la aplicación de la agravante del robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada (art. 166 inc. 2do, tercer párrafo, CP – según Ley 25.882-. denominada”Ley Blumberg”), toda vez que tal calificación puede ser adoptada en base a la declaración testimonial del preventor policial que aseveró que el imputado prófugo lo apuntó con un arma al huir del lugar.
No obstante, en su voto en disidencia, el Dr. Divito sostuvo que los dichos del preventor aislados de otra probanza, no resultaban suficientes para calificar de ésa manera los hechos. Igualmente, señaló que la conducta ilícita atribuida al imputado que fue habido no involucró el empleo de la supuesta arma que, en realidad, fue exhibida por quién huyó cuando el primero ya estaba reducido, por lo que sólo debe responder por robo simple (art. 164 CP).
Fallo completo
///nos Aires, 12 de mayo de 2009.
Y VISTOS:
Los señores jueces Juan Esteban Cicciaro y Abel Bonorino Peró dijeron:
Tras celebrarse la audiencia prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal, concita la atención de la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto pasado a fs. 67/72, punto I, en cuanto se dispuso el procesamiento de R. D. G. en orden al delito de robo agravado por su comisión con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede ser acreditada de ningún modo, en grado de tentativa (artículos 42, 45 y 166, inciso 2°, tercer párrafo del Código Penal).
La asistencia técnica del nombrado cuestionó la agravante dispuesta por el señor juez de grado, en el entendimiento de que el arma de fuego no ha sido secuestrada y los elementos de juicio reunidos en la pesquisa no permiten probar su existencia.
La falta de secuestro del arma de fuego, no obsta a la aplicación de la agravante cuestionada, toda vez que existen otros medios de prueba para acreditar la existencia de aquélla en el suceso bajo estudio.
En ese sentido, es oportuno resaltar que el sargento Oscar Almirón (fs. 6 y 47) aseveró, en declaración testifical, que el conductor de la motocicleta extrajo de su cintura un arma de fuego con la que lo apuntó y luego continuó su fuga.
Por lo expuesto, toda vez que no se advierten motivos para descreer de la versión brindada por el preventor policial y que del hecho atribuido se colige que, en el plan de ambos autores, se encontraba la utilización de un arma, tal como ocurrió en la secuencia postrera relativa a “procurar su impunidad” (art. 164 del Código Penal), aun cuando sólo uno de ellos alcanzara tal objetivo, el auto puesto en crisis merece ser homologado.
Así votamos.
El señor juez Mauro A. Divito dijo:
Disiento con la calificación legal discernida en el interlocutorio recurrido, en tanto que los dichos del preventor Oscar Almirón, por sí y aislados de otra probanza, no permiten tener por acreditada la utilización de un arma de fuego.
Sin perjuicio de ello, se entiende que la ilícita conducta atribuida al causante no involucró el empleo de la supuesta arma, exhibida por quien huyó cuando aquél ya estaba reducido. Entonces, nada permite sostener que su dolo abarcó algo mas que el intento de sustracción con fuerza en las cosas, sin que en las particulares circunstancias del caso pueda serle también atribuida una acción ejecutada por otro.
Por ello, voto por modificar la subordinación típica por la descripta en el artículo 164 del Código Penal, en función del artículo 42 del mismo cuerpo de normas.
En mérito al acuerdo que antecede, esta Sala del Tribunal
RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado a fs. 67/72, punto I, en cuanto fuera materia de recurso.
Devuélvase y sirva el presente de respetuosa nota. Juan Esteban Cicciaro; Abel Bonorino Peró; Mauro A. Divito (En disidencia)
La CSJN determinó que la conducta del médico obstetra que participó en el parto de un niño que fue retenido y ocultado, debe ser calificada como “cómplice de un delito permanente”, que sólo se agota cuando cesa el ocultamiento. En otros términos, su responsabilidad penal no se limita en el hecho de separar al recién nacido de su madre al tiempo de dar a luz.
“En su apelación federal la defensa del procesado se agravió por considerar que se hallaba prescripta la acción penal emergente del delito imputado, toda vez que el recurrente sólo había participado de la sustracción del menor que fuera luego retenido y ocultado por el matrimonio Gómez, y dicha acción resulta a su criterio de comisión instantánea y se agota en el mero hecho de separar al niño de su madre. Por tal razón sostuvo que el plazo de prescripción debió haberse computado desde mediados del mes de noviembre del año 1978, pues habría sido entonces que se agotó la conducta incriminada.”
“En el caso “Jofre” (Fallos: 327:3279) -en el que se investigó el mismo hecho por el cual resultó aquí condenado Jorge Luis Magnacco en calidad de cómplice necesario- este Tribunal adhirió a las consideraciones efectuadas por el señor Procurador General, quien, siguiendo a Ricardo Nuñez, sostuvo que “la sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la retención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia”.
“En tal ocasión también se dijo que, teniendo en cuenta lo expresado acerca del carácter permanente del delito, el tiempo de comisión “es un lapso que va -según el criterio del a quo, no discutible en el sub judice- desde la posible fecha de nacimiento del menor, hacia fines de 1978, hasta la del estudio genético, el 30 de agosto de 2000, que, en principio, haría cesar la situación de ocultamiento”.
“A partir de lo dicho en el caso “Jofré” acerca del carácter permanente del delito de sustracción, retención y ocultación de un menor de 10 años y del plazo que debe tomarse a los fines de llevar a cabo el cómputo de la prescripción de la acción penal (12 años de acuerdo con lo prescripto por el art. 146 del Código Penal -según versión de la ley 24.410- en función del art. 62, inciso 2?, del mismo ordenamiento legal), la acción penal no se encuentra prescripta a la luz de nuestra legislación penal sustantiva.”
“Desde esta perspectiva, la apelación extraordinaria concedida no tendría fin práctico alguno pues es doctrina del Tribunal que para el otorgamiento del recurso extraordinario se requiere no sólo que la cuestión federal oportunamente propuesta al tribunal de la causa se vincule de manera estrecha con la materia del pleito, sino que su esclarecimiento y solución sea indispensable y conducente para la decisión del litigio, de manera tal que éste no pueda ser fallado -en todo o en parte- sin resolverse aquélla.”
“Por ello, dado que la resolución de la cuestión federal aquí traída no constituye un factor determinante susceptible de modificar la solución finalmente dispuesta en el sub lite acerca de la prescripción de la acción penal, corresponde rechazar el recurso extraordinario por no darse en el caso la exigencia relativa a la relación directa e inmediata que requiere el art. 15 de la ley 48.”
“Gómez, Francisco y otros s/ sustracción de menores de 10 años” – CSJN – 30/06/2009
soy carlos enrique llera, me desempeño como abogado en mi propio estudio, considero que despliego mis mejores capacidades en las defensas penales, tanto en la litigación oral, como en la articulación de los recursos de casación y extraordinarios ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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