LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD VISTAS CON LOS OJOS DE NUESTRA CENTURIA

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD VISTAS CON LOS OJOS DE NUESTRA CENTURIA

Por: Dr. Alejandro Cruzado Balcázar

El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal peruano prescribe que: La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora; y el artículo 3º del Decreto Ley 17581, o “Unidad de Normas para Ejecución de Sentencias Condenatorias” determina que: La ejecución de las penas privativas de la libertad tiene por objeto la readaptación del condenado. Deberá desarrollar el sentido de responsabilidad, robustecer sus posibilidades afectivas, exaltar los valores espirituales y morales y relevar las obligaciones familiares y comunitarias; es decir que, conservando el carácter punitivo, la sentencia condenatoria prepare igualmente al detenido para su retorno a la sociedad. Entre estos dos principios media un campo de tensión que a consecuencia del doble sentido de la tarea impuesta por la ley, está lleno de problemas, dudas y expuesto a discusión.

El permanente debate entre los partidarios de la pena propiamente dicha y partidarios de la reeducación del detenido, con miras a su reinserción, está centrado en su sentido y eficacia; pero continúa el debate ante el problema de saber cómo aplicarla de modo eficaz.1

I. GENERALIZACIÓN

En el siglo XXI, la penología2 confronta el problema de la generalización:

§ I.1. El preso vive en un mundo en el que se le ha impuesto el papel de un menor de edad sometido a la autoridad; un niño al que se cuida, que está bajo vigilancia, que no puede escaparse, que debe obedecer, que tiene que acostumbrarse a sus horas, que no asume responsabilidad alguna.

La libertad de observar las leyes, así como las reglas no escritas que juegan en las relaciones humanas, implica también la libertad de no hacerlo. El preso en ese ambiente fuertemente controlado, solo tiene esta libertad en un grado muy reducido. Vemos entonces que, con mucha frecuencia el detenido, en la situación frustrada en que se encuentra casi no se comporta como un adulto, ya que no tiene la posibilidad de obrar y tomar iniciativas. Además, en cierto sentido está libre de muchas responsabilidades. En algunos casos, la detención le ofrece la seguridad que no conocía o que no puede encontrar fuera de la cárcel.

El reo está protegido contra mismo y contra la sociedad que no puede enfrentar. A pesar del padecimiento de no ser libre, para el reincidente la celda puede convertirse en una especie de segundo hogar.

§ I.2 La pena de detención es idéntica a la ruptura de relaciones sociales entre los detenidos y sus parientes y amigos; desaparecen aquellas funciones en las que un hombre puede afirmar su personalidad: ya no es padre, ya no es el sostén de la familia.

§ I.3 La falta de relaciones sociales, el hecho de estar en privación, excepto visitas breves y un correo controlado, obliga al detenido a entablar relaciones con otros reclusos y con el personal.

II. LA PRESIÓN

La comunidad de detenidos -tal y como esté dividida interiormente- ejerce presión sobre sus miembros. Posee reglas, códigos y jerarquías; y quienes la integran deben tenerlos en cuenta. Esta situación puede comprometer los esfuerzos del personal por inculcar al detenido las reglas y principios de la sociedad normal.

Muchas personas encargadas de la ejecución de las condenas conocen la duda, la inquietud y los problemas. A las oficinas del servicio central se le hacen muchas preguntas relativas a la forma de la política penitenciaria, y no existen respuestas prontas para estas cuestiones. Los hombres y sus problemas no se dejan atrapar por respuestas.

En el siglo pasado, se procedió a construir establecimientos penitenciarios para aliviar de alguna forma el hacinamiento y la promiscuidad. Ahora, en el presente siglo, en el que credos y estructuras cambian cada día, no tratamos de institucionalizar cosa alguna; nos damos por satisfechos si podemos analizar los problemas actuales y encontrar una solución que sea provisoria. Séneca dijo: No hay viento favorable para quien no sabe a dónde ir.

Debemos tratar de reducir el campo de tensión entre el carácter de punición y el de rehabilitación de la pena. Crear condiciones para que el recluso pueda ser guiado hacia la libertad ulterior reinsertado. La materia penológica, no termina en los límites de las cárceles. Su aplicación va más allá. Cumple con funciones postpenitenciarias, afirmadas en la doctrina resocializadora que propuso Bernardino Alimena3: Máxima seguridad social con el mínimo sufrimiento individual. Esta es la principal tarea que debemos enfrentar y que exige una solución que responda a los imperativos de nuestra época.

III. EL ICEBERG

La suma de todos los delitos cometidos se asemeja a un iceberg. Solo una parte es visible y emerge del agua. De todos los centros penitenciarios de nuestro país, solo algunos son centros correccionales, reformatorios bajo vigilancia, casas de detención o cárceles. Pero cada uno de estos establecimientos representa para el hombre de la calle un símbolo del mal que aparece a la superficie. Pensamos que quienes se encuentran allí, son diferentes de nosotros, que nada tenemos en común con ellos; un ejemplo típico de pensamiento exclusivo y excluyente.

En el presente siglo, nos encontramos en una situación en la que las instituciones penitenciarias comienzan a ocupar un lugar en la sociedad y a ser parte de ella, tal como la población de estas instituciones que debe ser preparada para volver a ocupar su lugar en la sociedad a la que pertenece por derecho propio.

Esta nueva definición del papel que corresponde a las casas de detención y a quienes residen en ellas temporalmente, y el hecho de que la prisión comience a ser una institución social, tiene consecuencias trascendentales para la filosofía y la práctica penitenciarias.

IV. EL TRANSPLANTE

Se trata de trasplantar al terreno penitenciario las evoluciones que se producen cada día en la sociedad.

Estas evoluciones no se detienen, ahora, ante las murallas, pues penetran en dichas instituciones por ósmosis. Hoy tratamos de resolver el problema de introducir las evoluciones sociales en el sistema penitenciario. El propósito de la política penitenciaria es, por tanto, cambiar la detención de modo que:

- la vivienda, el trabajo, las ropas, la alimentación, la cultura y las recreaciones estén al nivel del peruano medio del siglo XXI.

- las relaciones humanas dentro de la prisión reflejen tanto como sea posible aquellas del mundo libre.

V. MEDIOS Y CONDICIONES

Es evidente, que algunas condiciones son del todo inferiores, en tanto que otras lo son parcialmente. Determinados establecimientos han sido modernizados en cuanto a la distribución de las habitaciones. La alimentación se mejora, aunque, hay que admitirlo, todavía a ritmo muy lento. Los uniformes a rayas han sido reemplazados por los trajes de paisano corrientes o por ropas personales.

Empero, tendrá que pasar mucho tiempo antes de que los presidios puedan ofrecer alojamiento y facilidades paralelas a nuestra época. Habrá que esperar la transformación radical de los actuales centros de reclusión.

Para juzgar la práctica penitenciaria actual es muy importante saber cómo funcionan los centros de reclusión en cuanto a su carácter de comunidades en las que viven procesados y condenados, cuál es su ambiente y cuál es la naturaleza de sus relaciones humanas, que constituyen la base de los esfuerzos para preparar a los condenados a reintegrarse a la sociedad. Se trata aquí de detenidos que retornan a la sociedad después de haber estado recluidos en un centro de detención o en una prisión.

En relación con ambos grupos, es importante evitar que el período de detención, que marca fuertemente al individuo, se convierta en un tropiezo demasiado grande llegado el momento de su reinserción. Para quienes la duración de la pena permite establecer un plan de rehabilitación social, es esencial que su vida durante la reclusión refleje tanto como sea posible aquella de la sociedad libre.

VI. EL SANEAMIENTO

La psicóloga inglesa Pauline Morris4 sostiene: Lo más que se puede esperar de los nuevos métodos que preconizan el acrecentamiento de las posibilidades para el trabajo en grupo, el estímulo del sentido de la responsabilidad, y otras medidas de rehabilitación, es que éstos contribuyan a impedir que, durante su detención, el hombre pierda el sentido de su dignidad. Es un error creer que los conocimientos teóricos actuales, en cuanto atañen a las penas, nos permiten conocer el camino que conduce a tal readaptación social de los detenidos. Pero si estamos en condiciones de impedir un determinado número de conflictos entre el personal y los detenidos, y de hacer la vida en las prisiones más equitativa y más soportable, entonces, habremos obtenido, en todo caso, algún resultado.

Lo que debemos hacer, por tanto, es reducir al mínimo la influencia nefasta de la detención. No debemos empeñarnos en hacer más agradable la vida a los detenidos, sino tratar de normalizarla en la medida de lo posible, vale decir, desarrollarles la independencia, la madurez y el sentido de responsabilidad.

VII. SITUACIONES JURÍDICAS

Hombres y mujeres llegan a nuestras instituciones porque son presuntos o condenados. Los hombres van a la cárcel en castigo, no para ser castigados. No nos corresponde presumir su culpabilidad o castigarles, sino el mantenerles en nuestro sistema todo el tiempo que se nos ordene hacerlo y en protección a la sociedad; no debemos someterlos a más rigor que el necesario, ni aumentar inútilmente su padecimiento a tal punto que sea intolerable para ellos.

Deberán aplicarse las normas mínimas de las Naciones Unidas respecto al trato de prisioneros5. En consecuencia, debemos aceptar el principio de que las medidas restrictivas de la libertad durante la detención no han de ir más allá de lo necesario para los efectos del arresto o prisión, y que debemos respetar la situación jurídica de los hombres sobre quienes tenemos que ejercer una autoridad temporal. Esto significa también en la práctica, que no debe de haber más supervisión que la necesaria del correo de los detenidos, o, mejor todavía, que el control se realizará solo cuando fuera verdaderamente indispensable.

Además, por razones humanitarias, los detenidos deberían estar facultados para elegir, tanto como fuera posible, el lugar de su reclusión para que, en los casos de tener a su familia cerca, puedan beneficiarse del derecho a la visita regular de sus seres queridos, evitando de este modo el menoscabo o la pérdida de los vínculos afectivos.

Habría que dar asimismo al detenido un salario verdadero, de acuerdo con el cumplimiento razonable de un trabajo apropiado, y no abonarle automáticamente una retribución que él reciba indiferentemente por las labores cumplidas [experiencia en instituciones penitenciarias europeas].

VIII. LA DIGNIDAD HUMANA

Mantener la personalidad del detenido significa que no se le debe desmoralizar con el retiro, a su ingreso, de todos sus bienes personales sino que debe conservarlos; así podrá conducirse correctamente vestido y no en harapos. También ya instalado, es necesario que pueda escribir cuando experimente la necesidad de hacerlo sin tener que pedir el favor de enviar una carta suplementaria. Para conservar su personalidad, el recluso no debe de vivir en un mundo en donde solo puede hacer todo lo que se encuentre expresamente permitido, excepto aquello que se prohíba por motivos justificados y manifiestos. Ya he sostenido que los establecimientos de detención, en el presente siglo, son motivo de mayor atención que en otros tiempos, y que ahora se tiene cada vez más conciencia de los vínculos existentes entre éstos establecimientos y nuestra sociedad.

El desarrollo de las comunicaciones entre “hombres libres” y “no libres” nos coloca ante la necesidad de observar de cerca los cambios estructurales y humanos en la sociedad y concederles el lugar que les corresponde en nuestra política. Estamos, felizmente en la obligación de hacerlo si queremos mantener la vida del sistema carcelario y, con él, a los detenidos y a nosotros mismos, si queremos evitar que el período de detención se transforme en un “tiempo muerto”, sin ninguna relación con la existencia que espera al detenido después de su liberación.

IX. EL DIÁLOGO

El padre dominico belga Georges Henri Pire6 [Premio Nobel de la Paz en 1958], iniciaba su libro Construir la Paz [1966] con la frase siguiente: El diálogo es una respuesta a las exigencias más críticas, más apremiantes y aun más desesperadas de nuestros tiempos.

El diálogo deberá estar presente entre las generaciones, entre los pueblos y las razas, entre quienes dirigen y quienes son dirigidos, y, por tanto, entre los directores de prisiones, las juntas de rehabilitación y los delincuentes. Y para que este no sea un diálogo entre sordos, en el cual se hable mucho pero nada se comprenda, es conveniente analizar, en el marco de la evolución de las relaciones humanas lo concerniente a la autoridad y su ejercicio.

La autoridad como poder legítimo, indispensable para la seguridad y el orden, ya no es algo que se acepta por descontado; para hacerse aceptar deberá aprender a hablar por sí misma, a condición de que tenga algo que decir. Igualmente, deberá aprender a mantenerse sin recurrir muy fácilmente a la fuerza y el poder. En nuestro mundo la fuerza no es muy popular. Ha pasado a ser un recurso extremo, que se emplea solamente cuando todo lo demás ya se ha ensayado. Así la última palabra, entre naciones, la tiene la bomba atómica; en la calle, la porra y el rochabús; en las prisiones, la vara, la celda disciplinaria y los grilletes. El hombre del siglo XXI -y el detenido lo es también- exige que los dirigentes den a conocer claramente sus fines. Ya no tolera ser gobernado como un niño o como una marioneta.

Las administraciones autocráticas y anacrónicas están en colisión. Quienes dirigen deben mostrarse dispuestos -si no quieren perder todo contacto con la realidad- a renunciar a su punto de vista anacrónico de la represión por la fuerza y de su propia inviolabilidad. La autoridad debe, en consecuencia, admitir que se le interrogue, escuchar objeciones, evaluarlas y, donde ello sea aplicable, tenerlas en cuenta en el desarrollo de su política.

X. LA COMUNICACIÓN

La comunicación entre los detenidos y la sociedad, y que se opera gracias a la prensa, la radio, la televisión, las visitas de reclasificación social, las discusiones colectivas con estudiantes, los encuentros deportivos, la participación en jornada de formación en centros externos y universidades populares, la reglamentación de permisos de salidas, etc., no nos permiten ignorar lo que ocurre extramuros de las prisiones. No podemos mantener enclaves regidos autoritariamente en medio de una sociedad que se democratiza más y más, tal como, a la larga, no podremos permitírselo tampoco a las iglesias, a las escuelas o a las fuerzas armadas. La cuestión no está en saber si aprobamos o no personalmente esta evolución, que no es una evolución pensada por nosotros, sino que, a mi modo de ver, testifica la comprensión de las tendencias de nuestra época.

Una vez que el personal penitenciario y los detenidos hayan aceptado nuestras explicaciones, podrá comenzar el diálogo, podrá iniciarse la acción conjunta de personas, de conceptos diferentes, darse el primer paso hacia una verdadera discusión. Pero las discusiones tienen, por definición, un motivo; tendremos que definir los temas a discutir por guardianes y reclusos, sino, acontece que el diálogo degenera. Como participantes, debemos conocer nuestra posición y, sobre todo, abstenernos de adoptar una actitud autoritaria o dar muestras de una mentalidad paternalista.

El personal de todas las jerarquías, formado en una larga tradición penitenciaria, en la que las relaciones han estado claramente definidas, los papeles de superiores y subordinados bien delimitados, y donde se ha sabido a qué reglas atenerse, no quiere seguir aplicando, es verdad, la vieja regla de “una orden es una orden”. Pero estos funcionarios sienten dificultades para descartar la regla en cuestión, con respecto de los detenidos, puesto que, al hacerlo, éstos últimos se encuentran colocados a un mismo nivel. A su vez los detenidos, que con frecuencia necesitan directivas claras, ven algunas veces un intento de discusión como la flaqueza de la autoridad o como una ocasión bienvenida -al considerar que se ha relajado la disciplina- para conseguir todas las ventajas posibles.

XI. POR EL BUEN CAMINO

Si, además a la comunicación entre dirección y detenidos no se suma una comunicación igualmente franca entre dirección y personal, la información va por malos conductos y el personal se siente frustrado. Si, finalmente, este personal deduce del cambio habido en las relaciones humanas que no hay motivo para seguir al pie de la letra los reglamentos referentes a la inspección de celdas, registros y vigilancia, se produce un verdadero caos. Hay que aceptar que el trayecto está claramente señalado y que será recorrido paso a paso. Que de tiempo en tiempo, el personal y los detenidos darán un traspié o se extraviarán. Empero, si existe una excepción, debe existir una regla para la que se aplica dicha excepción.

Debemos aprender de las faltas cometidas y alcanzaremos así una mayor madurez. Son raros los que creen todavía en el viejo ideal penitenciario de “tranquilidad a cualquier precio”, aquel que implica que las agitaciones y las quejas son dominadas o sofocadas, pero que, no dejan de aumentar a la sombra.

El descontento debe manifestarse abiertamente; demos a los detenidos la posibilidad de expresar libremente sus agravios durante las discusiones en que participen.

XII. MARCO REGULATORIO

- La información sobre las medidas previstas y sus motivos debe proporcionarse a la dirección y al personal en términos claros y precisos. Esto supone una acción orientada hacia un fin, sin el cual no habría oportunidad alguna de comprensión, aceptación y aplicación de los cambios propuestos.

- Un debate que elimine toda incertidumbre entre la dirección y el personal sobre la cuestión de saber cómo, según qué sistema y de acuerdo con qué métodos habrá de tener lugar el diálogo.

- Los puntos a discutir, los temas, v. gr. instrucción y recreación, radio, televisión, prensa, clase de visitas, etc. deben ser determinados previamente.

- El por qué y el cómo proceder deben explicarse a los reclusos. Para evitar suspicacias, hay que hacerles comprender que discusión y participación no significan en modo alguno la disminución de la disciplina y la vigilancia.

- Hay que preguntar a los detenidos si aceptan el diálogo dentro de tales normas.

XIII. PARTICIPACIÓN DETENIDOS

Los detenidos deben elegir a sus representantes, indicándoles qué reglas deben observarse para esta elección, cómo y cuándo habrá consultas entre la delegación y el resto de los reos, con qué miembros de la dirección deben discutir los detenidos y cuantas veces; de qué manera deben ser aceptadas sus propuestas y quién se encarga del proceso verbal. Si la dirección acepta sus demandas, aceptarán los detenidos determinadas condiciones y un cierto grado de responsabilidad. Es evidente que el debate constituye una excelente base para explicar a los reclusos la eficacia de ciertas medidas adoptadas.

Si no logramos exponerles las cosas claramente, su crítica -que puede ser justa- podría llevarnos a alterar nuestra política; y los detenidos serían capaces de contrariar los verdaderos propósitos del diálogo. En este contexto no debe olvidarse que la forma, la frecuencia y el método de discusión están ligados a la situación penitenciaria.

Este interesante tema de las relaciones entre el personal y los reclusos; y de su oportunidad, posibilidad y utilidad para la preparación de estos últimos a su reinserción, constituye una parte esencial en la política penitenciaria vista con los ojos de nuestra centuria. Quien tenga alguna idea del propósito de la penología, habrá comprendido que dicho proceso no puede ir más allá de las posibilidades de la dirección y el personal.

De allí la importancia que deberá tener la evaluación psicológica y la selección, la instrucción, la especialización [en educación especial] y la capacitación permanente del personal penitenciario; para una buena comprensión y relación entre la administración carcelaria y la población del penal. Tarea enorme, para la cual se han echado las bases, pero cuya realización recién ha comenzado.*

Los partidarios del principio de la punición también tienen derecho a exponer su punto de vista, lo cual hacen a menudo y casi siempre con agrado. Ellos se preguntan si la política penitenciaria no conduce a anular todos los efectos que el juez o las salas penales quisieron provocar con la sanción. El criminalista holandés, profesor Nagel, en su libro Diario de Ley Criminal y Criminología, expresa: Consideramos el caso de un hombre a quien la justicia impone una pena de reclusión. Un individuo a quien se le quiere afectar privándole de su libertad. Pero esta libertad es una parte integrante de todo lo que este hombre posee y es. No debemos cometer el error de creer que le privamos solamente de su libertad. Perturbamos su alimentación y su respiración, su existencia biológica y, asimismo su vida espiritual.

La privación de libertad, influye en la vida de un hombre más profundamente que la angustia, la pena o, si se prefiere, el dolor que acompañan al detenido en su marcha a través de las instituciones penitenciarias. Un buen gobierno jamás podrá ser sustituto del autogobierno. De allí la necesidad natural de escapar de la pena privativa de la libertad.

XIV. CONCLUSIONES

El criterio irreconciliable entre los partidarios de la punición y los de la reinserción, ha logrado engendrar, como consecuencia de la colisión de actitudes, a la más hipócrita de las instituciones que pueden conocerse: el presidio.

Empero, hay que continuar buscando el camino, actualizar conceptos, intentar nuevos procedimientos, desterrar pasados modelos culturales y recetas divinas de comportamiento, probar que los reclusos son capaces de reinsertarse, que hay que individualizar el tratamiento; que hay que trabajar en profundidad concediendo menos importancia al evento delictivo y mayor atención a su reeducación. Contar con especialistas más preparados en ciencias de la conducta: profesores especializados en educación especial, psicopedagogos, psicólogos clínicos, antropólogos, sociólogos, y asistentes sociales; y tratar de trabajar con grupos muy pequeños de reclusos, otorgándoles todas las facilidades y todo el aporte científico para su recuperación. Propugnar que así como se emplea mucho dinero por enfermo en los hospitales y se gastan cantidades fabulosas en la adquisición de armas y municiones para las guerras, es necesario invertir mucho en los Establecimientos Penitenciarios.

Obligar al Estado a que convierta las prisiones, de mazmorras, en clínicas de conducta. Trabajar simultáneamente con la familia del recluso [si la tiene]. Hacer, en cada caso, todo lo humanamente posible para reinsertarlo. De acuerdo a sus necesidades y debilidades, de acuerdo a sus reacciones y personalidad.

Y si aún este camino no da frutos -estamos ya en el terreno de lo ideal- seguir perseverando. Trabajar en prevención para que nunca lleguen los ciudadanos a los presidios porque, a lo mejor, ya será demasiado tarde. Tener en cuenta que la delincuencia no es una causa sino una consecuencia; un efecto del desorden social.

Los resultados, sin embargo, siempre serán muy variados. Todos los reclusos, y entre ellos muchos sociópatas, no van a tener tratamiento. Todos no alcanzarán a ser reinsertados. La resocialización es, justamente, un ideal, pues no nos ofrece un gran porcentaje de certeza y de infalibilidad. De la autenticidad de nuestra actitud y de la consagración para realizar los fines propuestos, dependerá en gran parte, el resultado que se obtenga.

Reconocer estas limitaciones es otra parte de las virtudes que deben adornar a los profesionales que se dedican a la difícil y delicada tarea de la rehabilitación social.

Dr. Alejandro Cruzado Balcázar

alejandrocruzado@yahoo.com.ar

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, DEONTOLOGÍA Y DERECHO MÉDICO

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, DEONTOLOGÍA Y

DERECHO MÉDICO1

Por: Dr. Alejandro Cruzado Balcázar

La inseminación de la mujer con el semen del marido, en ciertos casos de esterilidad matrimonial, es hoy una práctica generalmente admitida. En cambio, son muchos los que se oponen a la heteroinseminación, es decir, a la fecundación artificial con semen de un donante. Este problema ha sido estudiado por diversos organismos y, en las siguientes líneas trataré de exponer algunos criterios algo restringidos de este delicado asunto.

Concepto: La inseminación artificial es el conjunto de operaciones necesarias para introducir gametos masculinos en el aparato genital femenino por un procedimiento distinto de la copulación normal.

Antes de pronunciarse sobre su ilicitud, es necesario examinar diversos aspectos de este complejo problema. No solo hay que tener en cuenta el acto en sí, sino también las condiciones pre-existentes que lo hacen necesario y, seguidamente, sus consecuencias morales, filosóficas, sociales y jurídicas sobre uno o varios seres humanos, considerados desde el punto de vista de su propia persona y de su medio ambiente social. La inseminación artificial, en efecto, afecta a diversas personas, cuyas funciones, responsabilidad, derechos y reacciones han de sopesarse con todo cuidado antes de responder categóricamente a la cuestión planteada. Estas personas son, por orden de entrada en escena: 1. La mujer; 2. El marido [si existe]; 3. El médico; 4. El donante; 5. La esposa del donante [si existe]; 6. El niño que va a nacer; y, 7. La sociedad, en tanto que persona moral.

Características: La inseminación artificial puede adoptar dos modalidades diferentes: A. Inseminación interconyugal o autoinseminación: con esperma del marido; y, B. Inseminación extraconyugal o heteroinseminación.

En el estudio de la inseminación extraconyugal tendremos en cuenta, como axioma de partida dos nociones que todos los autores que se han ocupado de la cuestión [sean o no partidarios del método] consideran esenciales:

1. La receptora no debe conocer nunca la identidad del donante; y,

2. El donante no debe conocer nunca la identidad de la receptora.

Estos axiomas implican que la única persona que puede conocer las identidades del donante y de la receptora es el médico2 que, es además, el llamado a aconsejar a la familia de la receptora sobre la elección del donante y la intervención técnica, así como a registrar en buena y debida forma la aceptación de los diversos interesados. Así pues, toda la responsabilidad de la operación recae única y exclusivamente en el médico.

¿Es la inseminación artificial un acto médico lícito?3

Analicemos ahora el acto médico y, en particular, examinemos hasta que punto la

inseminación artificial responde a las condiciones requeridas para que el acto médico sea

lícito.

Todo acto médico genera una responsabilidad, que a su vez presenta varias facetas:

- El aspecto moral que, por lo general, aunque no necesariamente es deontológico.

- El aspecto civil, y

- El aspecto penal.

La responsabilidad médica exige que la prestación satisfaga los siguientes requisitos de todo acto normal lícito:

1. Ejecución por un médico legalmente autorizado.

2. Cuidadoso análisis previo de los pros y los contras, teniendo en cuenta que todo acto que supone un peligro debe estar justificado por un estado de necesidad.

3. Consentimiento de la persona [si es mayor de edad y tiene capacidad para darlo] que, además, ha de beneficiarse directamente de la intervención.

Se ha dicho que el consentimiento del enfermo no es exclusivo de la responsabilidad del médico, ya que la persona no tiene derecho a violar sobre sí misma las reglas que regulan el orden público. El consentimiento de la persona no es nunca eximente de un delito. En el caso especial que nos ocupa, hemos ya señalado que la inseminación artificial comprende al menos cuatro actores, todos ellos personas físicas, y que incluso puede haber un quinto. Esta multiplicidad supone evidentemente cierto número de consentimientos.

4. La obligación de tener en cuenta la jerarquía de los diversos derechos y, en consecuencia de respetar todo derecho superior al invocado para justificar el acto considerado.

El derecho subjetivo deja de existir cuando entra en conflicto con un derecho superior, en cuyo caso intervienen necesariamente el derecho y la moral.

Si aplicamos estas consideraciones a la inseminación artificial, comprobaremos inmediatamente que la inseminación interconyugal responde a las cuatro condiciones enumeradas, siempre que haya consentimiento. El hijo, en efecto, nacerá de la conjugación de los gametos masculinos y femeninos de los esposos y éstos serán así el padre y la madre efectivos y legales, con todas las consecuencias morales, sociales y jurídicas que ello entraña. La autoinseminación es sin duda lícita desde el punto de vista de la ética médica y, en nuestra opinión también de la moral y del derecho.

En la inseminación extraconyugal, dando aun por satisfecho el requisito 1, el punto 2 supone la existencia de una decisión consciente y deliberada, ya que todo acto que incluye un riesgo debe estar justificado por una situación de necesidad. El médico es el único juez de las disposiciones morales y psicológicas tomadas por los esposos, ya que solo él conoce todos los elementos sociales, filosóficos, jurídicos y científicos del problema y puede informar debidamente a las partes interesadas. Todos los autores, sean partidarios o detractores de la heteroinseminación, coinciden en que el médico debe estudiar la psicología de los esposos antes de aconsejar o practicar una heteroinseminación. En primer lugar está obligado a explicarles las frecuencias de los fracasos, que varían según los autores entre el 55 y 90%, y a indicarles que, pese a todas las precauciones tomadas, el hijo puede ser física o mentalmente anormal; asimismo ha de informarles sobre las consecuencias psicológicas, morales y jurídicas que entraña o puede entrañar un nacimiento obtenido por heteroinseminación.

Todavía incumbe al médico otra grave decisión, ya que es el único responsable de la elección del donante, cuya identidad solo él debe conocer.4

En cuanto al punto 3, que supone el conocimiento de la persona interesada y el interés directo de la misma, hay que tener en cuenta que en este caso el consentimiento de la mujer es insuficiente para justificar el acto; importa, en efecto, el consentimiento del marido, quien habrá de comprometerse por escrito a aceptar un hijo que de hecho será un bastardo y que durante toda la vida será una prueba de la esterilidad paterna.

CONSENTIMIENTO DE LOS INTERESADOS5

Casi todos los autores que se han ocupado de esta cuestión, coinciden que el consentimiento debe darse por escrito, e incluso algunos estiman que por acta notarial. A este respecto señalan que en bastantes casos la mujer que solicita una inseminación extraconyugal lo hace a espaldas de su marido o de su amante y por motivos muy variados entre los que, además del deseo de ser madre, puede estar el de dar la ilusión de una virilidad inexistente a un marido estéril. Ahora bien, no por ello el hijo deja de ser extraconyugal y de hecho adulterino, por lo tanto inaceptable en derecho y en moral.

Además del consentimiento de los esposos, habrá que recabar, también el del donante, y si éste está casado, el de su esposa. Aunque el consentimiento del donante puede darse por descontado, interesa que conste oficialmente y, por supuesto, la renuncia a todo derecho sobre el hijo. Importa también obtener el consentimiento de la esposa del presunto donante, aunque solo sea para poner al médico a cubierto de toda acusación de complicidad.

Validez de los consentimientos: Personalmente, estimamos que carecen de todo valor, ya que, entre las obligaciones que impone el matrimonio a los contrayentes, algunas, como la fidelidad, están justificadas por el orden público. Aunque sea solo por esto, cualquier acuerdo en sentido contrario [v. gr. el consentimiento de los cónyuges] no tiene ningún valor jurídico. La fidelidad no se basa solo en la utilización exclusiva del cónyuge desde el punto de vista de la relación sexual, sino también, evidentemente, desde el punto de vista de la procreación.

En cuanto el punto 4 [obligación del médico de tener en cuenta la jerarquía de los derechos y valores y de respetar todo derecho superior al que justifica el acto], analizaremos el punto de vista jurídico dejando de lado el religioso, moral y social. Empero, debemos precisar solamente que no sería posible pasar en silencio los criterios de las diversas religiones en relación con la heteroinseminación, a las que se oponen formalmente las religiones católica, ortodoxa, anglicana, israelita y mahometana. También la mayoría de las iglesias protestantes la rechazan y solo contadas sectas la admiten. Y después de esta breve digresión veamos lo que sigue.

ASPECTOS JURÍDICOS

Desde el punto de vista jurídico, la inseminación extraconyugal plantea problemas extremadamente graves, por ejemplo:

1. El problema de la filiación;

2. El problema de la responsabilidad civil;

3. El problema de la responsabilidad penal; y,

4. Las demandas de divorcio y de anulación de matrimonio.

Dentro de este conjunto que no podemos estudiar aquí por falta no solo de espacio sino también de competencia, subrayaremos la investigación de la paternidad y las demandas de impugnación de paternidad; no hay que olvidar que la paternidad desempeña un importante papel en el mantenimiento, la educación y los derechos de herencia.

Ahora bien, es indudable que un hijo nacido de una heteroinseminación es, si la mujer está casada, un hijo adulterino, nacido realmente de padre desconocido. Y, en el estado actual de la ciencia, con frecuencia es posible demostrar que el presunto padre legal no ha intervenido en la concepción. Incluso si este dio su consentimiento en el momento de la inseminación, cabe la posibilidad de que cambie de opinión en el transcurso de los años y rechace al hijo con todas las consecuencias que contiene este repudio.

Jurisprudencia internacional: El 13 de diciembre de 1954, el Tribunal Supremo de los E.E.U.U. decidió que un hijo engendrado por inseminación extraconyugal es, en cualquier circunstancia, adulterino y no tiene derecho alguno a la herencia de sus padres legales. A este respecto, quizá no estén demás unas palabras acerca del problema del hijo adoptivo. Entre un hijo adoptivo y un hijo engendrado por heteroinseminación existen diferencias profundase incluso esenciales tanto jurídicas como morales. El hijo adoptivo es biológicamente extraño tanto al padre como a la madre legal que, a este respecto, se encuentran en iguales condiciones. La adopción es un acto oficial y público, sometida a prescripciones y obligaciones determinadas por la ley. La heteroinseminación, en cambio, supone una falsificación consciente y oficial del acta de nacimiento, falsificación que encubre un adulterio biológico y clandestino. Convencidos de este hecho algunos autores estiman que el médico que practica la inseminación no debe asistir al parto, a fin de no verse obligado a firmar un certificado de nacimiento falso. En teoría el médico, asume la responsabilidad de cualquier daño físico producido por un error técnico durante la inseminación; sin embargo, este riesgo es mínimo. En cambio, el peligro es mucho mayor en la esfera moral.

CONSECUENCIAS A LARGO PLAZO

Analicemos ahora los argumentos que aducen los partidarios de la heteroinseminación. En primer lugar, se dice que responde al deseo de maternidad de la mujer que, sino se satisface, puede provocar trastornos funcionales importantes con repercusiones lamentables sobre la paz y la estabilidad del matrimonio. El segundo argumento es que la inseminación extraconyugal contribuye a esa estabilidad sin quebrantar la promesa de los esposos de pertenecerse mutuamente y no buscar satisfacciones fuera del matrimonio. El primer argumento es correcto pero incompleto. Es indudable que en ciertos casos la esterilidad causa estados psicológicos complejos con perfiles de patología.

Ahora bien, no menos cierto es que un hijo engendrado por inseminación extraconyugal puede provocar trastornos graves entre los esposos en lugar de aportar la paz. Situaciones parecidas pueden producirse a consecuencia de otros factores, por ejemplo las dificultades económicas dentro el matrimonio. Sin embargo, para resolver estas dificultades económicas la sociedad no permite transgredir el Código Penal, el Código Civil, la deontología y la moral religiosa o no religiosa. A su vez, el segundo argumento infringe por omisión, ya que la promesa del matrimonio no se refiere solo a la pertenencia física, sino también a las consecuencias de esta pertenencia y a la coexistencia de los cónyuges en el hijo. Si el deseo de tener descendencia bastara para justificar en un matrimonio la intervención de un tercero, intervención contraria tanto a la ley moral como a la civil, también bastaría para justificar el divorcio en los casos de esterilidad, desde el momento en que el derecho a tener descendencia se considera superior a las obligaciones impuestas por el estado matrimonial.

Es más, el deseo de paternidad puede existir también en el hombre, cuyos derechos en el matrimonio son idénticos a los de la mujer y, ¿Qué cabría pensar de una ley que autoriza al hombre a enviar su esperma, por conducto de un médico, a una mujer anónima que se prestara al acto mismo y al abandono de todos sus derechos sobre el hijo? A nuestro juicio, semejante legislación es absurda y, de existir, sería bastante monstruosa.

El argumento de la consolidación del matrimonio es también muy discutible y ciertos autores piensan incluso que la inestabilidad conyugal constituye una contradicción formal de la heteroinseminación.

Datos estadísticos6: Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, veamos en la práctica lo que representa estadísticamente, en función del número de matrimonios involuntariamente estériles, el número de los que se beneficiarían, en el mejor de los casos, de la heteroinseminación. Según la estadística, el 15% de los matrimonios son estériles y la esterilidad se debe en el 35% de los casos al hombre y en el 65% de los casos a la mujer. Nos encontramos así que solo un 35% de los matrimonios estériles podrían beneficiarse de la heteroinseminación, lo que representa un 35% de un 15% del total de matrimonios: es decir, un 5% de las parejas casadas. ¿Cuántas parejas de ese 5% desearían recurrir a la inseminación extraconyugal? Aunque no existe ninguna estadística al respecto, estimamos que la proporción será mínima y que, en el mejor de los casos, no pasaría del 10%. Nos encontramos así con un 10% del 5%, es decir el 0.5% del total de matrimonios.

Eliminemos ahora ese 0.5% de los fracasos biológicos que, según los distintos autores, oscilan entre 56 y 85%. En buena matemática nos quedan así el 0.1% a 0.15% de éxito biológico [Por éxito biológico entendemos todo embarazo que llega felizmente a término. No se tiene en cuenta, naturalmente, el resto de la vida de los padres y del hijo y aquí la situación no es necesariamente rosa ni para los primeros ni para el segundo]. En aras de ese porcentaje diminuto, superior de hecho a la realidad, la heteroinseminación atropella los principios morales, jurídicos y sociales que constituyen la base de nuestra sociedad, sin más objeto que la satisfacción de un deseo personal. Así pues, si por una parte sopesamos los aspectos psicológicos de la heteroinseminación y las objeciones que suscita en los planos moral, social y jurídico, y por otra parte los beneficios psicológicos y sentimentales que puede proporcionar en el 0.15% de todos los matrimonios y en el 1% de los matrimonios estériles, la conclusión parece obvia. Además de la clara transgresión del orden de valores, hay una desproporción evidente entre los fines y los medios.

En 1949 la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia dictaminó que el hecho de integrar fraudulentamente en una familia a un niño que llevara el nombre del padre legal y que se creerá hijo de éste, debe considerarse como un atentado a las bases del matrimonio, de la familia y de la sociedad y que la heteroinseminación utilizada para suplir la esterilidad del marido suscita tales objeciones morales, jurídicas y sociales que la hacen netamente desaconsejable.

En marzo de 1965, el Consejo de la Asociación Médica de Bélgica llegó a la misma conclusión: La heteroinseminación no solo constituye un acto que se aparta de las características normales de todo acto médico, sino también, teniendo en cuenta la incertidumbre total en el plano psicológico, una experiencia que rebasa los límites autorizados. No hay que olvidar que la validez del consentimiento dado por los esposos, incluso aunque actúen libremente y con pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, es discutible y ha sido debatido; en cualquier caso, dicho consentimiento no libera al médico de su responsabilidad.

Conclusiones: Las ventajas de la heteroinseminación solo alcanzan a uno de los cónyuges y en principio son teóricas. Solo el tiempo puede demostrar que son efectivas, ya que los fracasos son muy numerosos. Los inconvenientes personales que puede originar también son teóricos en principio y del mismo orden de magnitud que las ventajas. Pero el grave atentado a los fundamentos del matrimonio, de la familia y de la sociedad es indudable desde el primer momento. Su nocividad social neutraliza ampliamente cualquier ventaja personal teórica que pueda reportar en el mejor de los casos. Así pues, la inseminación extraconyugal constituye no solo un acto que se aparta de las características normales de todo acto médico lícito, sino también teniendo en cuenta la inseguridad de sus resultados, un experimento que rebasa los límites establecidos por la deontología, el derecho y la moral. En consecuencia, el médico debe abstenerse de practicarla.

Dr. Alejandro Cruzado Balcázar

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Bibliografía

1. Revista Jurídica del Perú. Año XXIX – Número IV. Págs. 217-224

2. Cfr. López Gómez, Leopoldo y Gisbert Calabuig, Juan Antonio: Tratado de Medicina Legal. Tomo I. Editorial SABER. Valencia, España, 1962, págs. 43-53

3. Cuadros Villena, Carlos Ferdinand: Ética de la Abogacía y Deontología Forense. Editorial FECAT. Lima-Perú, 1994, pássim.

4. Cfr. López Gómez, Leopoldo y Gisbert Calabuig, Juan Antonio: Ob. Cit., págs. 36-43

5. Enciclopedia Jurídica Omeba. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires-Argentina, 1979. Tomo XII, pág. 74

6. Cfr. Solís Espinoza, Alejandro: Metodología de la investigación jurídico-social. Ediciones Jurídicas. Lima-Perú, 2003, pássim.

Cfr. Tafur Portilla, Raúl: Introducción a la investigación científica. Editorial Mantaro. Lima-Perú, 1994, pássim.

Otros libros consultados:

7. Bunge, Mario: La ciencia, su método y su filosofía. Editorial Siglo Veinte. Buenos Aires, Argentina. 1972; pássim.

8. Aníbal Ísmodes Cairo: Metodología de la investigación jurídico social. Editorial Princeliness. Lima-Perú, 1991, pássim.

9. Tafur Portilla, Raúl: Introducción a la investigación científica. Editorial Mantaro. Lima-Perú. 1994; pássim.